Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar o réu RAFAEL DA COSTA como incurso no artigo 20, caput e §2º da lei 7.716/89, à pena de 02 anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA: O Ministério Público Federal denunciou RAFAEL DA COSTA, qualificado nos autos, nascido aos 06/01/1988, como incurso nas penas do artigo 20, "caput" c/c §2° da Lei 7.716/89 e com o artigo 29 do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 06/07/2010 (fls. 698/699).

Após instrução, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Casem Mazloum e publicada em 15/08/2011 (fls. 813/816 e 817) que julgou improcedente a denúncia para absolver RAFAEL DA COSTA da acusação da prática do crime do artigo 20, caput, c.c. §2º, da lei 7.716/89, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 818 e 820/831), postulando a condenação do réu nos termos da denúncia, ao argumento que o pedido de condenação não foi norteado apenas em provas colhidas sem o contraditório, mas em elementos obtidos mediante autorização judicial (busca e apreensão de materiais), que foram posteriormente analisadas pela perícia técnica, e corroboradas pelos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, podendo a parte impugnar as prova antes da sentença (defesa preliminar, interrogatório e memoriais) em contraditório diferido. Sustenta que restaram comprovadas a autoria e materialidade delitivas. Pede seja fixada pena-base acima do mínimo legal, em razão da conduta social reprovável e personalidade distorcida do réu, a quantidade de material relacionado ao nazismo apreendido e a reiterada utilização da internet para compartilhamento desse material.

Contrarrazões do réu às fls. 839/850 pela manutenção da sentença condenatória.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Mônica Nicida Garcia, opinou pelo provimento do recurso para que seja julgado procedente o pedido, impondo-se ao acusado Rafael da Costa as penas do artigo 20, caput, c.c. §2º, da lei 7.716/89 (fls. 853/860).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): RAFAEL DA COSTA foi denunciado como incurso nas penas do artigo 20, caput, c.c. §2º, da lei 7.716/89, por ter divulgado mensagem discriminatória , incitando ódio e extermínio à raça negra, por meio do sítio "Orkut", em comunidade denominada "MATE UM NEGRO, GANHE UM BRINDE".

O magistrado a quo, com lastro no art. 386, VII do CPP, absolveu o réu, ao fundamento que as únicas provas produzidas dos autos teriam sido produzidas sem a observância do contraditório e porque laudo pericial foi inconclusivo quanto à participação do acusado em comunidades racistas e na veiculação da indigitada mensagem de ódio.

Apela o MPF postulando a condenação do réu, ao argumento que as provas foram produzidas por determinação judicial, submetidas à perícia e ao contraditório diferido, não tendo a defesa se insurgido nas oportunidades em que foi concedida, estando ainda bem demonstradas a autoria e materialidade delitivas. O MPF pede ainda a fixação da pena em patamar acima do mínimo legal.

Passo a análise do recurso.

O recurso comporta acolhimento.

Da validade das provas produzidas na fase policial.

Não há que se falar em invalidade das provas colhidas no inquérito policial, fase em que não vigora o princípio do contraditório.

O acusado e seus familiares presenciaram o momento da busca realizada pela autoridade policial em sua residência e a apreensão dos equipamentos de informática e documentos com referência ao nazismo e ao movimento skinhead. A medida cautelar foi precedida da devida autorização judicial (fls. 470) e a expedição do competente mandado (fls. 478/479).

Ademais, a perícia de exame computacional foi realizada em estrita observância aos artigos 158 e 159 do Código de Processo Penal, pois, tratando-se de crime que deixa vestígios a prova técnica é indispensável. Os laudos foram subscritos por peritos criminais, profissionais habilitados a tal mister, inexistindo mácula alguma a ser sanada.

Sobreleva notar que o acusado sequer questionou qualquer irregularidade da prova técnica. A perícia produzida na fase inquisitorial tem contraditório diferido, não havendo que se cogitar em unilateralidade da prova. No caso em análise, a defesa teve efetivo acesso à prova pericial, que foi introduzida posteriormente no ambiente contraditório, e pôde, sobre ela, manifestar-se, mantendo-se inerte. Não havia fundamentos para a repetição dos exames, pois, pretendesse o acusado qualquer esclarecimento de ordem técnica poderia formulá-los e servir-se igualmente de assistente técnico para analisar e rebater as conclusões dos laudos juntados aos autos. Porém, repiso, nenhuma alegação trouxe a ilidir a prova produzida, não havendo insurgência contra esta no decorrer da instrução criminal.

No sentido da validade de prova pericial produzida na fase policial, submetida ao contraditório diferido, registro os seguintes precedentes:

Não se pode olvidar, de outro vértice, que o julgador é o destinatário das provas, tendo o poder-dever de indeferir aquelas consideradas inúteis e procrastinatórias, em consonância com o princípio do livre convencimento motivado, de modo a prestar a tutela jurisdicional com a eficácia e celeridade (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal).

Da materialidade e autoria delitivas.

Concluiu o Juízo a quo pela ausência de certeza da materialidade e autoria delitiva, pois o laudo pericial foi inconclusivo em relação a alguns quesitos, não tendo sido possível confirmar a participação do acusado em comunidade racista e a veiculação da indigitada mensagem de ódio. Ponderou que a prova produzida em Juízo não seria suficiente para a condenação, pois o réu negou a postagem da mensagem e afirmou ter sido vítima de hackers e a única testemunha de acusação nada esclareceu sobre a participação do réu no crime imputado. Entendeu que o material relacionado ao nazismo apreendido na residência do réu não seria suficiente para a configuração do crime, porque a posse desses objetos teria ocorrido passivamente, sem prática, indução ou incitação ao preconceito.

Pois bem.

Dispõe o artigo 20, §2º, da Lei 7.716/89:

A materialidade delitiva e autoria delitiva restaram devidamente comprovadas nos autos e verificam-se pelos seguintes documentos, relativos à divulgação de mensagem de cunho racista em 11/02/2006:

- denúncia anônima por meio da "denuncia via web" ao MPF, dando conta de comunidade de cunho racista no Orkut denominada "Mate um negro, ganhe um brinde" (fls. 34/36);

- petições da empresa Google Inc. que encaminha cópia impressa da página inicial da comunidade virtual "mate um negro, ganhe um brinde"; cópia impressa das mensagens postadas na comunidade virtual "mate um negro, ganhe um brinde"; cópia impressa dos dados cadastrais de quem criou a referida comunidade; cópia magnética das mensagens postadas na citada comunidade virtual e registro de seus usuários, bem como das mensagens postadas e logs de acesso dos usuários (fls. 130/142, 173/185 e 194/304);

- identificação de usuário e mensagem de conteúdo preconceituoso "RAFAEL DA COSTA ORIGINAL SEM IMITAÇOES", id nº 4780211230229890283, usuário do e-mail costa1488@terra.com.br (fl. 291), acesso por meio do numero do IP constante de fl. 292, autor da mensagem preconceituosa "deveria ser a eliminação d todos eles e proibir a internet gratis para eles sei la como eh neh siegheil camaradas" no fórum denominado "Qual é o brinde?" (fl. 274);

- oficio da empresa Telefonica informado dados cadastrais do usuário costa1488@terra.com.br, relacionados os IPs de fl. 292, como sendo de RAFAEL DA COSTA, RG 44.045.784-1, CPF 364.227.618-05 e endereço RUA ANTONIO CANTARELLA, 40, CEP 04153-060 (fls. 349/352);

- oficio da empresa Terra Networks informando os dados cadastrais do usuário costa1488@terra.com.br, tendo como assinante LIA TERESA MOSCATO COSTA, com endereço na Rua Antonio Cantarella, 40, SP/SP (fls. 354/357);

- auto de apreensão relativo a material de cunho nazista e HDs, apreendidos na residência de Rafael da Costa, no endereço Rua Antonio Cantarella, 40 (fls. 490/491);

- laudo de exame de dispositivo de armazenamento computacional (HD) n. 4591/2008 que atesta que foram identificados arquivos de imagens contendo fotografias de ilustrações que possuem simbologias típicas nazistas e que foram identificados a utilização das contas de e-mail costa1488@hotmail.com; costa1488@gmail.com; costa1488@terra.com; (fls. 556/563)

- laudo de exame de dispositivo de armazenamento computacional (HD) n. 3072/2009 que atesta que foram instalados no disco rígido programas que possibilitam o compartilhamento de arquivos do tipo peer to peer (P2P), sendo eles "Emule" e "Soulseek", bem como programas de comunicação por mensagens instantâneas "MSN Messenger", "Messenger Plus", e "Soulseek" (fls. 604/608 e 626/633 e mídias de fls. 716/718);

- registro de conversação do Messenger Plus (fls. 647/695).

Como se observa, foi apurado que, na comunidade do Orkut "mate um negro, ganhe um brinde", no fórum denominado "Qual o brinde?", inúmeros membros divulgavam ideologia racista e nazista, dentre eles, foi publicada a resposta do acusado Rafael da Costa, que denota a prática e incitação à discriminação e ao preconceito de cor e raça, com o seguinte teor (fl. 274):

Conforme informação do próprio Orkut, a mensagem teria sido publicada pelo usuário do ID 4780211230229890283, denominado "RAFAEL COSTA ORIGINAL SEM IMITAÇÕES", cadastrado sob o e-mail costa1488@terra.com.br (fl. 291). A Telefônica apontou o usuário com sendo Rafael da Costa, RG 44.045.784-1, CPF 364.227.618-5, endereço Rua Antonio Cantarella, 40 (fl. 349/352) e o provedor da internet TERRA confirmou o e-mail como sendo do acusado, assim como o endereço cadastrado (fls. 354/357). Com base nessas informações foi judicialmente determinada a busca na residência do réu, apreendendo-se farto material e arquivos com cunho racista (fls. 490/491).

Ainda que os laudos periciais não tenham indicado que referida mensagem, acima citada, tenha partido do computador do acusado, as respostas contidas nos ofícios das empresas Google, Telefônica e do provedor Terra Networks são claros em apontar que houve a divulgação da mensagem que denota a prática e incitação à discriminação e ao preconceito de cor e raça, no dia 11/02/2006, de autoria do acusado Rafael da Costa, o que, por si só, já seria bastante para autorizar a prolação de édito condenatório.

A própria forma como o autor da mensagem se identificava na comunidade em foco (Rafael Costa Original sem Imitação) é suasório do seu enredamento na prática delitiva de difusão de discriminação de raça por meio de rede social.

Desta forma, ainda que o laudo pericial de fls.556/562 não seja de todo conclusivo quanto ao fato da mensagem de cunho discriminatório em razão da cor tenha partido especificamente do computador apreendido no quarto do réu - atentando que a busca e a posterior perícia foram realizadas 02 anos após os fatos descritos na denúncia - tal circunstância não serve de empeço para um desfecho condenatório, já que as demais provas coligidas, em especial as respostas provenientes das empresas de telefonia e provedores da internet, comprovam a contento que a aludida mensagem originou-se do equipamento apreendido na casa do increpado.

Impende salientar que não é possível desprezar, como elemento de convencimento, que farto material nazista, de cunho notoriamente racista foi apreendido em poder do acusado, como se verifica do auto de apreensão de fls. 490/491, o que se não comprova diretamente a postagem de mensagem que induz ao preconceito, está evidentemente estritamente vinculada aos fatos tratados no presente feito.

Registre-se que o acusado afirmou em juízo ser a pessoa que mais usa o computador, admitiu já ter conversado com integrantes do movimento skinhead e confirmou ser titular das contas de e-mail costa1488@hotmail.com, costa1488@gmail.com e costa1488@terra.com, sendo que utiliza com frequência maior os provedores "hotmail" e "terra" (fls. 774/775).

A alegação do acusado, em interrogatório judicial, de que alguns colegas de escola utilizavam seu computador para fazer trabalhos, não se revela verossímil, além de não ter sido demonstrada suficientemente nos autos, não se harmoniza com os demais de elementos de convicção produzidos na instrução.

O réu também alegou e não comprovou que seu computador foi invadido por terceira pessoa ("hacker") para usar seu perfil no Orkut, não trazendo qualquer indício de prova nesse sentido, restando isolada sua assertiva de que "seu Orkut chegou a ser rackeado em 2005 ou 2006, sendo que foi colocada uma foto do interrogando e mensagens, como se fosse um perfil falso" (fls. 775). Meras alegações do réu, sem comprovação alguma, não servem para demonstrar versão exculpatória, nos termos do art. 156 do CPP.

Acrescente-se que, em resposta à acusação, a defesa de certa forma confirmou a autoria do delito, sustentando que "foi uma brincadeira de mau gosto" e que o delito "não se exteriorizou, ficando tão somente e internamente em seu computador" (fls. 720). E em contrarrazões de apelação, a defesa admite que o cadastro "RAFAEL COSTA ORIGINAL SEM IMITAÇOES", que fora utilizado para emitir a mensagem que incita ao preconceito, pertence ao acusado (fl. 848).

Ao contrário do que consignou o magistrado "a quo", a testemunha de acusação Eduardo Hiroshi Yamanaka, Delegado de Polícia Federal que participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do acusado, afirmou categoricamente que o computador ficava no quarto do réu, que apenas o réu dormia nesse quarto, e que foram encontrados materiais de cunho nazista, tendo o réu admitido ser o seu proprietário; afiançou, ainda, que apenas o réu utilizava o computador, sendo que seus pais sequer sabiam mexer no equipamento.

Exsurge cristalino, da prova produzida, estarem presentes todos os elementos típicos do art. 20, caput, da Lei nº 7.716/89, não restando dúvida que a mensagem postada pelo acusado incitou e induziu o preconceito contra afrodescendentes, por meio de instrumento poderoso de comunicação social - internet - , o que faz incidir o § 2º do mesmo dispositivo legal. Nem se alegue que a conduta do réu estaria justificada em hipotética liberdade de expressão, já que tal direito individual, como todos os outros, não se afigura absoluto, havendo prevalência aqui do princípio da dignidade humana e da erradicação de qualquer marginalização, promovendo-se o bem comum sem preconceitos ou outra forma de descriminação (CF, art. 3º, II e III), sendo evidente que a liberdade de expressão não está a consagrar ou dar guarida, em nosso ordenamento, à incitação do racismo, tanto que a Carta Maior, espelhando o repúdio da sociedade a essa espécie de conduta, excepcionalmente, determina que tais condutas estejam gravadas pela cláusula de imprescritibilidade e inafiançabilidade (art. 5º, XLII da CF).

Assim, restou comprovado que o acusado Rafael da Costa induziu e incitou o preconceito contra afrodescendentes por meio da internet, de modo a configurar a prática do crime do artigo 20, caput e §2º, da lei 7.716/89.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Fixo a pena-base no mínimo legal, em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP).

Nesse ponto, registro que não há que se falar em conduta social reprovável e personalidade distorcida, à vista da quantidade de material relacionado ao nazismo e a reiterada utilização e compartilhamento desse material por meio da internet.

Quanto ao material apreendido em sua residência, a denúncia apenas descreve sua apreensão, nada mencionando acerca da divulgação ou incitação à "supremacia da raça branca", não tendo réu sido denunciado por tal conduta, de modo que não pode ser condenado pela simples posse do material.

Ademais, conforme registro de conversação de fls. 647/689, as trocas de mensagens instantâneas de conteúdo racista e nazista foram efetuadas após a data dos fatos narrados na denúncia. De igual forma, o laudo complementar apresentado às fls. 626/630 e as mídias de fls. 716/718, atestam o compartilhamento dos arquivos no ano de 2008, após o fato pelo qual o réu foi denunciado.

Nessa linha, a pretensão acusatória de computar essas trocas de mensagens e compartilhamento de arquivos praticados posteriormente ao crime ora apurado, relativamente à conduta social e personalidade desabonadora, é de ser rechaçada, à luz da Súmula 444 do STJ e porque a avaliação das circunstâncias do artigo 59 do CP deve ocorrer prévia e/ou concomitantemente à conduta imputada.

Veja-se que o material relacionado ao nazismo foi apreendido em 26/04/2008, os registros de compartilhamento também são datados de 2008, ou seja, mais de dois anos após a divulgação da mensagem de cunho racista e preconceituosa apurada no presente feito e, nesse prisma, inadequados para o exame da conduta social e personalidade do réu à época do cometimento do delito da lei 7.716/89. Nesse diapasão é o magistério de Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, 14ª edição, Editora Forense, p. 430:

Na segunda fase não se observam circunstâncias agravantes. O acusado contava com menos de 21 anos na data dos fatos, eis que nascido aos 06/01/1988.

Contudo, diante da fixação da pena-base em seu mínimo legal, resta inviabilizado o cômputo da atenuante do artigo 65, I, do Código Penal, tendo em vista o disposto na Súmula nº 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Portanto, permanece a pena em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, que se torna definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

O valor do dia-multa é de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo-se em vista a ausência elementos acerca da atual condição econômica do réu.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c" e §3º do Código Penal.

Presentes os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: a) prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo, destinada à União Federal e, b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execução, pelo mesmo prazo da segregação.

Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar o réu RAFAEL DA COSTA como incurso no artigo 20, caput e §2º da lei 7.716/89, à pena de 02 anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na forma especificada.

É o voto.