Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações para fixar a pena de Sanita Andersone em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 539 (quinhentos e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Sanita Andersone contra a sentença de fls. 173/180, que condenou a réu a 7 (sete) anos de reclusão, regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06.

Apela o Parquet Federal para que:

Recorre a ré com as seguintes razões:

Contrarrazões foram apresentadas pela defesa (fls. 218/220) e pela acusação (fls. 238/239).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Pedro Barbosa Pereira Neto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da acusação e pelo parcial provimento da apelação da defesa, para que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal, com a fixação do regime semiaberto (fls. 262/266).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Sanita Andersone, natural da Letônia, foi denunciada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06.

Narra a denúncia (fls. 49/50v.) que, em 05.11.14, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, Sanita Andersone foi presa em flagrante, quando transportava 2.974g (dois mil, novecentos e setenta e quatro gramas) de cocaína.

Na ocasião, a ré, que se preparava para embarcar em um voo da companhia Etihad Airways, com destino a Dublin (Irlanda) e escala em Abu Dhabi (Emirados Árabes Unidos), foi abordada por um Policial Federal que realizava fiscalização de rotina e notou que a acusada estava nervosa.

Na sequência, a ré foi entrevistada e disse que a bagagem de mão que carregava pertencia a um conhecido, aduzindo que estava incumbida de transportá-la até a Europa, onde a entregaria a um desconhecido.

O agente policial revistou a mala, localizando, escondida nas paredes laterais, a substância que posteriormente foi confirmada como sendo cocaína.

Materialidade. A materialidade do delito encontra-se satisfatoriamente provada pelos seguintes elementos de convicção:

Autoria. A autoria delitiva restou devidamente demonstrada pelo conjunto probatório.

As declarações do Policial Federal que abordou a ré corroboram a descrição fática que consta na denúncia e são coerentes e harmônicas com relação às circunstâncias do crime (mídia à fl. 133).

Em Juízo, a ré, que nasceu e reside na Letônia, declarou que é garçonete e vai à Irlanda nos verões para trabalhar e obter renda extra. Relatou que lá, havia um cliente do restaurante que era africano e sempre perguntava à acusada se ela queria ganhar "dinheiro fácil". Afirmou que sempre recusava a proposta, mas que ultimamente vinha tendo muitas dificuldades financeiras, uma vez que é mãe solteira e também precisa sustentar seus pais, que são doentes. Por esta razão, resolveu aceitar a oferta. Disse que teria que levar uma bolsa de São Paulo (SP) a Dublin (Irlanda), pela recompensa de "dez mil" (não lhe especificaram em qual moeda). Asseverou que tentou saber qual era o conteúdo da bolsa, mas que não lhe revelaram. Declarou que o africano lhe deu dinheiro para comprar a passagem e que quando chegou ao Brasil, encontrou outro africano, irmão do primeiro. Relatou que ficou em um hotel em São Caetano (SP) e que depois de dois dias, recebeu instruções e pegou a bolsa em uma estação de metrô, com a ordem de não abri-la. Afirmou que, inicialmente, faria escala em Paris (França), mas que o africano lhe deu mais dinheiro e mandou a ré alterar a rota, fazendo agora escala em Abu Dhabi (Emirados Árabes Unidos). Disse que a bolsa estava lacrada e que achou que estava transportando ouro ou pedras preciosas. Asseverou que sequer conhece o aspecto de um entorpecente e que nunca esteve envolvida com qualquer crime, alegando que se soubesse que teria que transportar drogas, não o teria feito (mídia à fl. 133).

As alegações da ré, ainda que possivelmente verossímeis, carecem de comprovação e restaram isoladas nos autos.

Assim, confirmadas tanto a materialidade quanto a autoria delitiva, a condenação pela prática de tráfico internacional de drogas deve ser mantida.

Dosimetria. O Juízo a quo, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão.

Aplicou a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), perfazendo a pena 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual tornou definitiva, à míngua de circunstâncias agravantes ou atenuantes e outras causas de aumento ou diminuição.

Estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Recorre a acusação para que a pena-base seja exasperada, a causa de aumento referente à transnacionalidade incida em uma fração maior e seja aplicada a causa de aumento relativa ao uso de transporte público.

Apela a defesa para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, sejam aplicadas a atenuante de confissão e a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, esta na fração de 2/3 (dois terços), haja a fixação de regime inicial menos gravoso, a pena privativa de liberdade seja substituída por restritivas de direitos e seja concedido o direito de recorrer em liberdade.

Assiste-lhes parcial razão.

A natureza e a quantidade da droga apreendida são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada no crime de tráfico.

Assim, é justificável a exasperação da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, perfazendo 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

É cabível a aplicação da atenuante genérica do art. 65, III, d, do Código Penal.

São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genérica (STJ, HC n. 159.854, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.06.10; HC n. 117.764, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.05.10; HC n. 46.858, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.11.07; HC n. 79.381, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23.10.07). Assim, pouco importa que o réu tenha sido preso em flagrante, bastando o reconhecimento da prática do delito (STF, HC n. 69.479-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJ 18.12.02, p. 384).

Portanto, reduzida a pena em 1/6 (um sexto), totalizando 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Cabível a consideração da causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal admitem que a natureza e a quantidade de entorpecente sirvam para graduar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (STF, HC n. 106.762, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21.06.11; HC n. 104.195, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26.04.11), reconhecendo ademais plena liberdade ou discricionariedade judicial (STF, HC n. 94.440, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03.05.11; RHC n. 106.719, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.03.11). Não obstante, há precedentes também no sentido de que considerar essas circunstâncias do delito seria proibido bis in idem (STF, HC n. 108.264, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.06.11; HC n. 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.03.11). Assim, embora repute admissível apreciar tais circunstâncias com certa dose de discricionariedade (trata-se de disposição específica), convém que além delas sejam consideradas outras peculiaridades do caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade e a gradação dessa causa de diminuição.

A acusada é primária e não tem antecedentes. Os elementos fáticos da prática delitiva, em que o agente assume eventualmente a responsabilidade pelo transporte de substância entorpecente em viagens internacionais, com as despesas custeadas por terceiros, não evidenciam que a ré integra organização criminosa voltada à prática de tráfico internacional de drogas ou que se dedica a atividades criminosas.

De fato, as circunstâncias do delito recomendam a incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não há nos autos elementos que autorizam a aplicação do benefício em fração acima do mínimo legal; por tal motivo, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo a pena 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) de reclusão.

Está demonstrada a transnacionalidade do delito, razão pela qual deve incidir a respectiva causa de aumento na fração de 1/6 (um sexto), uma vez que esta é a única hipótese prevista pelo art. 40 da Lei n. 11.343/06 que está configurada no presente caso.

Assim, a pena passa a 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Cumpre ajustar o entendimento à atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujas Turmas formularam a compreensão no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de entorpecentes cometido em transporte público (Lei n. 11.343/06, art. 40, III) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior, ficando afastada, portanto, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga (STF, 2ª Turma, HC n. 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.06.14 e 1ª Turma, HC n. 119.782, Rel. Min. Rosa Weber, j. 10.12.13).

A ré foi presa em flagrante nas dependências do aeroporto, tendo sequer embarcado em um avião. Portanto, não é cabível a aplicação da causa de aumento mencionada.

Assim, à míngua de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de diminuição ou aumento, torno definitiva a pena de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e, adotados os mesmos critérios, 539 (quinhentos e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Considerado o tempo da condenação e o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser inicialmente cumprida no regime semiaberto.

Incabível a substituição por penas menos gravosas, à míngua de preenchimento dos requisitos legais, e tampouco a possibilidade da acusada aguardar em liberdade pelo julgamento de eventual recurso a instância superior.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO às apelações, para fixar a pena de Sanita Andersone em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 539 (quinhentos e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06.

É o voto.