Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso de apelação, para aplicar às penas cominadas aos delitos previstos nos art. 33, da Lei 11.343/06, e 16, p. único, IV, da Lei 10.826/03, a atenuante da confissão, a resultar, respectivamente, nas penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e de 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 105 (cento e cinco) dias-multa, que, somadas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 842 (oitocentos e quarenta e dois) dias-multa referente ao delito do artigo 35 da Lei de Drogas, mediante o reconhecimento do concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, resultam na pena total e definitiva de 14 (quatorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 1530 (mil, quinhentos e trinta) dias-multa, mantida, no restante, a r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES:

Trata-se de apelação criminal interposta por EMILIO CARLOS GONGORRA CASTILHO contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara Federal Criminal de S. Paulo/SP, que condenou o apelante pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, § 1º, inciso III, c.c. o artigo 35, da Lei 11.343/2006 e 16, p. único, inciso IV, da Lei 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, pela posse de aproximadamente 32 kg (trinta e dois quilos) de cocaína e porte ilegal de arma e munições, fixando a pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, além de 1.668 (um mil, seiscentos e sessenta e oito) dias-multa, estabelecido o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigidos até o efetivo pagamento, além do cumprimento da pena privativa de liberdade, em regime inicialmente fechado.

A r. sentença absolveu o acusado da prática dos delitos previstos nos artigos 299 e 333, do Código Penal; 34 e 40, inciso I, da Lei de Drogas, e 17 e 19, da Lei 10.826/03, em todos os casos com fulcro no art. 386, incisos I e III, do Código de Processo Penal.

Por outro lado, decretou a prisão preventiva do réu, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal, vez que preenchidos seus requisitos.

Encontram-se na denúncia, oferecida também em face de CÉSAR LEONARDO CASTILHO CUNHA e SÉRGIO DE LUCCA, em relação a quem o feito foi desmembrado, os seguintes fatos:

Os laudos de Constatação de substância entorpecente foram juntados aos autos às fls. 280/286 (laudo de exame de resíduo de substância em material de suporte), 287/290 (laudo preliminar de constatação) e 304/309 (laudo pericial definitivo de substância entorpecente).

O laudo de exame em armas de fogo e munições foi acostado às fls. 297/302.

A defesa prévia foi apresentada, respectivamente, às fls. 316/331 (SÉRGIO), 355/369 (EMÍLIO) e 371/376 (CÉSAR).

A denúncia foi aditada, fls. 396/400, tendo sido apresentados acréscimos às defesas preliminares às fls. 429/435 (CÉSAR), 436/440 (EMÍLIO) e 447/456 (SÉRGIO).

A denúncia foi recebida, bem como seu aditamento, em 13.10.2008 (fls. 462/472), seguida de respostas à acusação apresentadas por todos os réus.

A absolvição sumária foi rejeitada, fl. 561.

Em audiência de instrução e julgamento foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, e houve o interrogatório dos réus (termos de fls. 618/624, 736/740, 812/818, 824/828 e 854/864).

À fl. 878 excluiu-se os acusados SÉRGIO DE LUCCA E CÉSAR CASTILHO do polo passivo dessa ação penal, que passou a tramitar unicamente em relação a EMÍLIO.

Laudo de exame biométrico juntado às fls. 1153/1165.

As partes apresentaram memoriais, respectivamente às fls. 1171/1182 (parquet) e 1200/1257 (EMÍLIO).

A sentença condenatória foi proferida em 15.09.2010 (fls. 1279/1320).

O inconformismo de EMÍLIO CARLOS GONGORRA CASTILHO (fls. 1342/1382) pleiteia, inicialmente, o reconhecimento da incompetência absoluta do juízo diante da improcedência das acusações que, a priori, atraíram a competência da Justiça Federal (tráfico internacional e corrupção ativa de agentes da Polícia Federal).

No mérito, pretende sua absolvição dos crimes previstos nos arts. 35, da Lei 11.343/06 (associação para o tráfico) e 16, p. único, inciso IV, da Lei 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo).

No primeiro caso, alega a falta de prova do vínculo associativo para o tráfico.

Em relação à posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, pretende sua absolvição diante da atipicidade temporária da conduta (abolitio criminis temporalis). Segundo a defesa, o disposto na Medida Provisória 417/08, que trouxe causa temporária de abolição do crime, condicionada à devolução espontânea das armas à autoridade policial, seria aplicável também ao caso em tela, que é regido pelo art. 16, da Lei 10.826/03.

Em relação à dosimetria da pena, pretende a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea d, do Código Penal) no cálculo da pena aplicada ao crime capitulado no art. 33, da Lei de Drogas, e a delito de posse ilegal de arma de fogo. Outrossim, pretende a minoração da pena-base deste último delito para o mínimo legal.

Com as contrarrazões do parquet federal (fls. 1416/1432), subiram os autos a esta Egrégia Corte, onde o Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do recurso (fls. 1434/1444), apenas para aplicar a atenuante da confissão espontânea.

É O RELATÓRIO.

À revisão na forma regimental.

Preliminar de incompetência da Justiça Federal.

EMÍLIO CARLOS GONGORRA CASTILHO pleiteia, inicialmente, o reconhecimento da incompetência absoluta do juízo diante da improcedência das acusações que, a priori, atraíram a competência da Justiça Federal, a saber, imputações de tráfico internacional e corrupção ativa de agentes da Polícia Federal.

Conforme seus argumentos, a atipicidade de conduta em relação ao que se procurou enquadrar na previsão do art. 333, do Código Penal, bem como a ausência de prova do tráfico internacional de entorpecentes, tornariam inepta a denúncia, impedindo, por conseguinte, a configuração da perpetuatio jurisdictionis para os crimes conexos.

A pretensão preliminar, todavia, não procede.

Nos termos da Súmula 122, do Superior Tribunal de Justiça:

Outrossim, deve-se considerar o disposto no art. 78, IV, do Código de Processo Penal:

Segundo o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

Não interfere nesse raciocínio a argumentação sobre eventual atipicidade da conduta que se procurou subsumir ao art. 333, do Código Penal (tentativa de corrupção ativa de agentes da Polícia Federal) ou sobre a ausência de prova a respeito da internacionalidade do tráfico (art. 40, da Lei 11.343/06).

De acordo com a disposição do art. 81, caput, do Código de Processo Penal:

As alegações defensivas tratam, em verdade, de conclusões sobre o mérito desta demanda penal, apuradas somente ao fim da devida instrução probatória, descaracterizando, pois, a inépcia da denúncia e eventual vício processual.

Nesse ponto, e novamente conforme GUILHERME NUCCI:

Nestes termos, ainda que na sentença proferida pelo juízo de piso ao fim da regular instrução probatória vislumbrou-se a necessidade de absolvição do acusado pelos dois delitos que, inicialmente, atraíram o feito para a jurisdição federal (corrupção ativa de agente público federal e tráfico internacional de entorpecentes), deve o processo permanecer na órbita da Justiça Federal, concluindo-se o julgamento a respeito dos delitos conexos àqueles que motivaram a instauração de ação penal nesta esfera judicial.

Inclusive em virtude de razões de economia e celeridade processual, descabe falar de nulidade do feito e incompetência do juízo.

Ante todo o exposto, rejeito a preliminar de incompetência do juízo e passo a exame do mérito.

Mérito.

A materialidade de todos os delitos restou bem demonstrada pelos seguintes documentos: Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/04); Laudos preliminares de constatação (fls. 15/18 e 19/22); Autos de Apresentação e Apreensão (fls. 23/25 e27 26/); escrituras que demonstram a "contabilidade" da prática delitiva (fls. 104/168); Auto de Apreensão Complementar (fls. 191/195); laudos de Constatação de substância entorpecente (fls. 202/207 e 280/286); Laudo de Exame documentoscópico - grafoscópico (fls. 225/229); Laudo de Exame de Material utilizado na embalagem de entorpecente (fls. 232/234); laudo de exame de resíduo de substância em material de suporte (fls. 287/290); laudo de constatação de substância entorpecente (fls. 304/309); laudo de exame em armas de fogo e munições (fls. 237/242 e 297/302), assim como pelos depoimentos das testemunhas e interrogatório do réu.

Com efeito, as circunstâncias em que praticado o crime, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade do acusado, fato incontroverso no presente caso.

A autoria deve ser aferida de modo individualizado para cada delito.

Em relação ao delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, a autoria é inconteste, não tendo sido objeto de recurso. A defesa se insurge apenas contra a condenação nos crimes previstos nos arts. 35, da Lei 11.343/06 (associação para o tráfico) e 16, p. único, inciso IV, da Lei 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo).

No primeiro caso, alega-se, em síntese, falta de prova do vínculo associativo para o tráfico. Entretanto, é diverso o quadro que decorre dos autos.

Embora EMILIO tenha refutado a existência do vínculo associativo, verifica-se que sua negativa apenas possui o escopo de afastar sua responsabilização penal no caso em tela, visto que todos os elementos constantes dos autos demonstram a existência de organização criminosa voltada para o tráfico.

A doutrina define o tipo penal contido no art. 35, da Lei 11.343/06 como crime: "comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente na efetiva lesão à saúde de alguém, nem mesmo se exige a efetiva prática dos crimes dos arts. 33 e 34); (...) de perigo abstrato (não depende de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado); não admite tentativa, tendo em vista a exigência da estabilidade e permanência" (NUCCI, Guilherme, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, vol. 1., 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 337).

De igual modo, a jurisprudência deste Tribunal entende desnecessária, para a caracterização do crime de associação para o tráfico, a efetiva circulação de entorpecente:

A despeito da desnecessidade de efetiva realização de tráfico para a caracterização do delito capitulado no art. 35, da Lei 11.343/06, o referido tipo penal exige estabilidade da estrutura criminosa para sua efetiva configuração.

É o que se pode interpretar da expressão "associarem-se duas ou mais pessoas", contida no caput do referido dispositivo legal, que indica permanência, estabilidade e relação de continuidade, além de um ânimo próprio e distinto do crime de tráfico previsto no art. 33, do mesmo diploma legal.

No caso em tela, constata-se a apreensão de imensa quantidade de cocaína, aproximadamente 32 kg (trinta e dois quilos), divididos em duas casas, a residência de EMILIO e a de CÉSAR.

Além disso, os laudos periciais constantes dos autos permitem vislumbrar uma imensa quantidade de aparelhos e apetrechos utilizados para mistura (inclusive produção de crack), refino, pesagem e embalagem do entorpecente.

O elemento quantitativo afasta a tese de que se tratava de exercício individual de tráfico de entorpecentes, pois havia grande quantidade de dinheiro envolvida na operação, seja para a compra do estupefaciente, seu processamento ou mesmo a revenda.

Nesse ponto, também é de relevo indicar que, durante a abordagem policial e prisão em flagrante do acusado, apreenderam em seu poder diversos papéis (fls. 108/168) que correspondem à "contabilidade" do empreendimento delituoso.

As expressivas cifras ali indicadas, além da grande quantidade de operações de compra e venda de entorpecentes demonstradas naqueles papéis, desenvolvidas inclusive para fora do Estado (há diversas referências de remessas de drogas ao Estado do Rio de Janeiro), reforçam a percepção de que se está na presença de uma bem estabelecida organização criminosa, capitaneada por EMÍLIO com a participação de menor importância de SÉRGIO e CÉSAR.

Também importa assinalar que havia certa "divisão de tarefas" e confiança entre os agentes na quadrilha encabeçada por EMÍLIO. Ao passo que uma das casas, a de EMÍLIO, funcionava como "ponto de vendas" de entorpecente, a residência de CÉSAR era habilitada como "laboratório", servindo à mistura, pesagem e ensacamento daquele produto ilícito.

Quanto a este ponto, sublinhe-se que foi EMÍLIO, apos ser preso em flagrante, que indicou o local de residência de CÉSAR, tendo então se dirigido para lá os policiais federais responsáveis pela diligência. Este fato fica demonstrado pelo teor dos depoimentos do réu e do Agente da Polícia Federal Alexandre Sebba, fl. 619.

Ainda que tenham sido absolvidos CÉSAR e SÉRGIO, em outras ações penais fruto de desmembramento da presente, vale ressaltar que a razão da improcedência deu-se unicamente por falta de provas, as quais foram, posteriormente, complementadas nestes autos.

Ademais, corroborando a conclusão acima, é de se ressaltar que tramitou perante a 16ª Vara Criminal de S. Paulo/SP, o processo nº 050.08.088750-3/00, requisitado pelo parquet e juntado na forma de apenso, fl. 970.

Do teor do apenso foi dada vista às partes, fl. 970/976, o que afasta qualquer mácula ao princípio do devido processo legal e viabiliza o aproveitamento das provas produzidas naquele outro processo nesta ação penal.

Naqueles autos, produziu-se prova suficiente à demonstração do vínculo associativo. De fato, há robusta prova decorrente de interceptação telefônica, judicialmente autorizada, que demonstra a profunda ligação entre EMÍLIO GONGORRA e diversas outras pessoas que se associaram para o tráfico, dentre elas SÉRGIO e CÉSAR.

A utilização das provas ali constantes não implica em bis in idem, mas apenas em corroboração das provas aqui produzidas, reforçando a demonstração de que o réu EMÍLIO GONGORRA possui vínculo associativo para a prática de tráfico de entorpecentes, em um quadro delitivo mais amplo.

Por todos estes aspectos, deve ser mantida a condenação de EMÍLIO GONGORRA CASTILHO pela prática do delito capitulado no art. 35, da Lei 11.343/06.

Em relação à posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, pretende sua absolvição diante da atipicidade temporária da conduta (abolitio criminis temporalis). Segundo a defesa, o disposto na Medida Provisória 417/08, que trouxe causa temporária de abolição do crime, condicionada à devolução espontânea das armas à autoridade policial, seria aplicável também ao caso em tela, que é regido pelo art. 16, da Lei 10.826/03.

Entretanto, essa não é a intepretação mais adequada ao caso em tela, visto que a abolitio criminis temporária trazida pela Medida Provisória 417/08, posteriormente convertida na Lei 11.706/08, aplica-se tão somente ao delito previsto no art. 12, do Estatuto do Desarmamento, relativo à posse irregular de armas de uso permitido, não se referindo àquele capitulado no art. 16, do mesmo diploma legal, que trata da posse ilegal de armas de uso restrito.

Esse é o teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que os arestos abaixo transcritos fazem perfeito exemplo:

Ademais, conforme reconhecido pelo juízo de piso, tais armas foram confessadamente assumidas como de uso para defesa pessoal e para a prática de crimes, nada indicando que seriam efetivamente devolvidas às autoridades policiais, o que impede a configuração da atipicidade da conduta.

Assim, rejeito essa pretensão da defesa.

Mantidas as condenações, deve ser verificada a dosimetria da pena.

Dosimetria da pena para o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

EMILIO não se insurge contra a pena-base que lhe foi aplicada em relação ao crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, a qual deve ser mantida em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, diante de sua consonância com os ditames legais e parâmetros jurisprudenciais aplicáveis à espécie.

Requer, entretanto, a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea d, do Código Penal) no cálculo da pena.

O juízo a quo deixou de aplicar referida atenuante à medida que o réu não teria assumido o delito de associação para o tráfico com CÉSAR LEONARDO, indicando que traficaria sozinho.

Contudo, essa não é a solução mais adequada ao caso em tela.

Além de haver referencia a outro delito que não aquele previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, é certo que EMÍLIO, ainda que com o intuito de esquivar-se da associação para o tráfico, assumiu que estaria sozinho na atividade de tráfico, reconhecendo o fato delitivo ao menos em relação a sua própria conduta.

Inegável que EMÍLIO GONGORRA cumpriu os requisitos legais para ter aplicada a atenuante em referência, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, em conformidade com a qual: a) não se afasta a confissão espontânea nos casos em que o agente busca se valer de alguma dirimente; e b) é de se reconhecer a incidência dessa minorante se ela foi utilizada para embasar a condenação proferida contra a parte ré, como se observa no caso dos autos.

Nesse sentido, confira-se o entendimento da Corte Superior:

Nestes termos, deve ser aplicada a atenuante genérica da confissão.

Assim, a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, que não foi reconhecida na sentença, deve ser aplicada, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto), que resta fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Outrossim, não incidem outras atenuantes ou agravantes, bem como quaisquer causas de aumento ou diminuição de pena, de modo que a pena intermediária resulta como pena definitiva para este crime.

Dosimetria da pena para o delito de posse ilegal de arma de fogo (art. 16, p. único, inciso IV, da Lei 10.826/03).

EMILIO pretende a minoração da pena-base que lhe foi aplicada em relação ao crime previsto no art. 16, p. único, inciso IV, da Lei 10.826/03, fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 126 (cento e vinte e seis) dias-multa.

Entretanto, inexistem razões para tanto.

Referida pena-base deve ser integralmente mantida, justamente pelas circunstâncias judiciais em que deflagrado o crime, a saber, a posse irregular de duas armas de fogo, de uso restrito e de alto calibre, além da grande quantidade de munição apreendida conjuntamente.

Uma das armas em poder do acusado, sublinhe-se, era uma pistola 9 mm equipado com dispositivo similar à mira laser, que constitui acessório de uso restrito e reitera a periculosidade desse artefato.

Não se pode desconsiderar, ademais, a acentuada culpabilidade do agente, que possui notório envolvimento com o crime organizado, o que enseja a manutenção da pena-base pouco acima do mínimo legal, nos exatos termos em que lançada na sentença recorrida.

Requer a defesa, em suas razões recursais, a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea d, do Código Penal) no cálculo da pena.

De fato, verifica-se dos depoimentos prestados pelo réu que ele assumiu a propriedade das armas que estavam em seu poder, as quais seriam para sua defesa pessoal, inclusive contra outras quadrilhas.

Esse elemento deve ser considerado para diminuição de sua pena, inclusive porque utilizado para fundamentar sua condenação.

Assim, a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, que não foi reconhecida na sentença, deve ser aplicada, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto), a qual resta fixada em 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 105 (cento e cinco) dias-multa.

Outrossim, não incidem outras atenuantes ou agravantes, bem como quaisquer causas de aumento ou diminuição de pena, de modo que a pena intermediária resulta como pena definitiva para este crime.

A defesa não se insurge quanto aos demais elementos da pena aplicada ao réu, em particular a reprimenda aplicada pela prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, de sorte que restam mantidos tal como fixados em sentença, visto que em consonância com os ditames legais e parâmetros jurisprudenciais aplicáveis à espécie.

Diante da alteração da pena aplicada a dois dos delitos a que condenado o réu, mister se faz o recálculo de sua reprimenda definitiva.

Para o crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, a pena definitiva foi de 05 (cinco) anos de reclusão e 842 (oitocentos e quarenta e dois) dias-multa, em relação à qual não houve insurgência.

Mediante o reconhecimento do concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, a esta reprimenda devem ser somadas as penas cominadas aos delitos previstos nos art. 33, da Lei 11.343/06, e 16, p. único, IV, da Lei 10.826/03, respectivamente de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e de 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 105 (cento e cinco) dias-multa, resultando na pena total e definitiva de 14 (quatorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 1530 (mil, quinhentos e trinta) dias-multa.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo de EMILIO CARLOS GONGORRA CASTILHO, apenas para aplicar às penas cominadas aos delitos previstos nos art. 33, da Lei 11.343/06, e 16, p. único, IV, da Lei 10.826/03, a atenuante da confissão, a resultar, respectivamente, nas penas definitivas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e de 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 105 (cento e cinco) dias-multa, que, somadas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 842 (oitocentos e quarenta e dois) dias-multa referente ao delito do artigo 35 da Lei de Drogas, mediante o reconhecimento do concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, resultam na pena total e definitiva de 14 (quatorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 1530 (mil, quinhentos e trinta) dias-multa, mantida, no restante, a r. sentença, conforme explicitado no voto.

É COMO VOTO.