PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORNOGRAFIA INFANTIL. PRELIMINARES DE NULIDADE. REJEITADAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO: INOCORRÊNCIA. PENA-BASE: REDUZIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação interposta pela Defesa contra sentença que condenou o réu como incurso nas penas do artigo 241, "caput, da Lei n° 8.069/90, com redação da Lei n° 10.764/2003, e artigo 241-B, da Lei n° 8.069/90, com a redação dada pela Lei n° 11.829/08.

2. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada. A Súmula Vinculante n. 14 diz respeito ao direito do defensor ter acesso aos elementos de prova que "digam respeito ao exercício do direito de defesa". Consta dos autos que a pretendida mídia continha material genérico sobre toda a Operação Turko, inclusive com informações de outros investigados. Ademais, foi facultado à defesa o acesso ao conteúdo da mídia na secretaria do juízo ou no Departamento de Polícia Federal e, caso quisesse cópia de algum arquivo, deveria especificá-lo em petição dirigida ao juízo a quo. Inocorrência de privação da defesa ao conteúdo da mídia, relativo ao acusado.

3. Preliminar de cerceamento de defesa por indeferimento de prova rejeitada. Cabia ao acusado, segundo o disposto no art. 156 do CPP, a demonstração de que sua página do Orkut tenha sido invadida por terceiros, trazendo aos autos elementos da circunstância, o que não se evidenciou in casu, sequer tendo sido demonstrado a suposta denúncia perante o Orkut dessa invasão, não bastando a simples afirmação em interrogatório. Por outro lado, em dois discos rígidos apreendidos na residência do acusado foram encontrados arquivos de imagens relacionados com a imagem de exibição utilizada o perfil do "Alvo 63 da Operação Turko".

4. Da preliminar de nulidade por ausência de correlação da denúncia com a sentença rejeitada. É certo que o princípio da correlação entre acusação e sentença impõe a estrita correspondência entre o fato descrito na inicial acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado. Não há que se falar em violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, uma vez que não há alteração fática penal, bem como porque a apreensão de mídia óptica referida no laudo já era de conhecimento da defesa, uma vez que já fora relacionada no auto de apreensão, não se tratando de prova nova.

5. Da preliminar de nulidade da prova por ausência de decisão fundamentada na "CPI da Pedofilia" rejeitada. No tocante à alegação de ausência de decisão de quebra de sigilo de dados na "CPI da Pedofilia", verifico que, consta dos autos que a "Operação Turko" foi instituída pela CPI do Senado Federal com a finalidade de apurar informações de pessoas envolvidas com a prática de pedofilia na internet. No âmbito da CPI da Pedofilia, foram requisitados os dados dos perfis de usuários que estavam envolvidos com pedofilia e a localização dos números dos IPs. De posse das informações apuradas na CPI da Pedofilia, a autoridade policial instaurou inquérito policial pata investigação dos alvos, que culminou na expedição da ordem judicial de busca e apreensão na residência do acusado. O pedido de quebra de sigilo de dados requerido pela autoridade policial foi deferido por decisão judicial motivada, em conformidade com o artigo 93, IX, da CF.

6. Alegação de ilicitude da prova por ausência de lacre rejeitada, tendo em vista que todo o material apreendido na residência do acusado foi devidamente lacrado.

7. Materialidade, autoria comprovados pelos laudos periciais, interrogatório do acusado e das testemunhas.

8. É certo que, para divulgar uma imagem de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente, o agente tem que antes possuí-la e armazená-la em seu dispositivo computacional. No entanto, no caso em tela, não há que se falar em absorção, tendo em vista que o numero de arquivos armazenados nos discos rígidos destoa do número de arquivos compartilhados pelo Orkut e email, pelo que estamos diante de condutas autônomas. Tratando-se de condutas autônomas, com propósito diversos, não há que se falar em absorção do delito descrito no artigo 241-B pelo delito do artigo 241, caput, do ECA.

9. A alegação de que a culpabilidade é excessiva por ter o acusado agido com animo de divulgar e publicar fotos de nudez infanto-juvenil com o intuito de conhecer pessoas interessadas nesse tipo de material constitui elementar do tipo descrito no caput do artigo 241 da lei 8.069/90, na redação da lei 10.764/03. No que tange à personalidade voltada para a prática de delitos e conduta social desfavorável em virtude de se apresentar como pessoa amável, carismática e participativa em projetos comunitários é de ser rechaçada, à luz da Súmula 444 do STJ. O motivo do crime apontando na sentença como satisfação de lascívia pessoal e o apontamento das consequências do delito como "destruição da inocência das crianças e adolescentes envolvidos" já foram ponderados pelo legislador ao tipificar delito dessa natureza e estabelecer o montante do preceito secundário mais gravoso.

10. Continuidade delitiva. Não há elementos suficientes nos autos para se inferir que o delito foi praticado no intervalo de tempo mencionado, de forma ininterrupta. Com efeito, depreende-se dos laudos periciais que houve divulgação de material de conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes na internet em 07/07/207 por meio da comunidade Orkut. O conteúdo dos diversos laudos periciais acostados aos autos não noticiam explicitamente que houve a divulgação ou publicação específica de imagens pedófilas, não obstante a existência de programas de compartilhamento (P2P) encontradas nos equipamentos do réu.

11. O crime do artigo 241-B, da lei 8.069/90, na redação da lei 11.829/08, tem natureza permanente na modalidade possuir e armazenar, de modo que é de ser afastada a causa de aumento da continuidade delitiva.

12. Apelação parcialmente provida.

São Paulo, 06 de agosto de 2019.