O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA: Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por Willian Liess, em face do V. Acórdão de fls. 401/402, proferido pela E. Primeira Turma desta Corte, que, em sessão realizada em 04/02/2014, decidiu, por maioria, dar parcial provimento à apelação ministerial, para afastar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, fixando a pena definitiva de 06 anos e 05 meses de reclusão e 641 dias-multa.

Pretende o embargante a prevalência do voto vencido no sentido de ser negado provimento à apelação ministerial e, por conseguinte, restar mantida a aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

O Exmo. Relator, Desembargador Federal Luiz Stefanini, apresentou voto provendo os embargos, de modo a prevalecer o voto vencido.

Com a devida venia do E. Relator, divirjo para negar provimento aos embargos.

Entendo inaplicável à espécie a causa de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Neste ponto, curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes internacionais de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos autos, em que o réu sujeitou-se a realizar o transporte de aproximadamente doze quilogramas de maconha, oculta em uma caixa de som no interior do veículo conduzido pelo embargante, provindo de Pedro Juan Caballero/PY (neste sentido: Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR 27998 - Proc. nº 2006.61.19.005166-0 - 5ª T. - Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira - j. 14.04.08 - D.E. 06.05.08).

Aqui vale registrar os seguintes arestos desta Primeira Seção:

No mesmo sentido são os seguintes precedentes:

Extrai-se, pois, dos autos, pela quantidade e natureza de substância entorpecente apreendida (12,4 Kg. de maconha); a forma como estava acondicionada, de forma a dissimular a natureza do produto transportado e burlar a fiscalização; por ter aceitado proposta de uma pessoa que disse deconhecer para transportar droga ao Brasil, mediante a promessa de recebimento da quantia de R$ 4.000,00, tudo está a denotar seu enredamento com organização criminosa voltada para o comércio internacional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Desta feita, devem prevalecer os votos vencedores do julgamento da apelação, nos termos da fundamentação expostas naquela oportunidade.

Portanto, pedindo venia ao E. Relator, nego provimento aos Embargos Infringentes e de Nulidade.

É como voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Des. Fed. Hélio Nogueira (Revisor), acompanhado pelo Des. Fed. Peixoto Junior e pela Des. Fed. Cecilia Marcondes (Pres. da Seção). Vencidos o Des. Fed. Luiz Stefanini (Relator) e a Juíza Fed. Convocada Denise Avelar, que davam provimento aos embargos.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Willian Liess, em face do V. Acórdão de fls. 401/402, proferido pela E. Primeira Turma desta Corte, que, em sessão realizada em 04/02/2014, decidiu, por maioria, dar parcial provimento à apelação ministerial, para afastar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, fixando a pena definitiva de 06 anos e 05 meses de reclusão e 641 dias-multa, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo voto do Juiz Federal Convocado Marco Aurélio Castriani, vencido o Desembargador Federal José Lunardelli, que negava provimento à apelação do Ministério Público Federal e mantinha a pena estabelecida pelo Juízo de primeiro grau.

Em razões de embargos, às fls. 407/413, a Defensoria Pública da União requer a prevalência do voto vencido do eminente Desembargador Federal José Lunardelli, porquanto o embargante preenche todos os requisitos legais previstos no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, especialmente, porque não integra organização criminosa, tampouco se dedica a atividades criminosas, tratando-se o caso dos autos de um fato isolado em sua vida.

Contrarrazões ministeriais às fls. 423/429, pelo improvimento dos embargos.

É o relatório.

À revisão.

Os embargos devem ser providos.

Descreve a denúncia que:

Em 10 de fevereiro de 201, por volta da 10h30min, no município de Ourinhos/SP, WILLIAN LIESS foi flagranteado transportando drogas que adquiriu no exterior, importou, guardou, trouxe consigo, e pretendia entregar a consumo, tudo em desacordo com determinação legal. As circunstâncias do fato, notadamente a procedência do produto apreendido, evidenciavam a transnacionalidade da conduta, além e caracterizar tráfico entre os Estados da Federação.

Na ocasião, policiais rodoviários federais da base da Polícia Rodoviária Federal em Ourinhos/SP realizavam fiscalização de rotina no entroncamento das rodovias BR 153 e SP 270, quando abordaram o veículo Toyota Corolla, placas HPN-3769, conduzido pelo denunciado WILLIAN LIESS.

No início da abordagem, WILLIAN afirmou que provinha de Pedro Juan Caballero/PY, no intuito de ludibriar os agentes federais apresentou documentação fiscal de regular importação de duas caixas de som lá adquiridas e que trazia consigo. Em razão de informações desconexas prestadas pelo mesmo, os policiais iniciaram minuciosa revista no veículo e, ao desmontarem a caixa de som recentemente importada, localizaram em seu interior 12 (doze) tabletes contendo grande quantidade de substância entorpecente, notadamente, pasta base de COCAÍNA.

Procedeu-se à apreensão de aproximadamente 12,4 kg (doze quilos e quatrocentos gramas) de Cocaína (fl. 09).

O Laudo nº 30/2011-UTEC/DPF/MII/SP obteve resultado positivo para cocaína (fls. 21/22), substância determinante de dependência física e/ou psíquica, incluída na Lista de Substâncias Proscritas F/F-I, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

Conforme apurado, a droga apreendida fora importada do Paraguai, posto que no momento prisão do denunciado, este asseverou aos policiais rodoviários que havia adquirido o entorpecente em território paraguaio e que pretendia comercializá-lo no Brasil. O comprovante de regular importação de mercadoria por ele apresentado e demais documentos apreendidos (fls. 12/14 do IPL) corroboram a transnacionalidade do delito, evidenciando a origem da droga... (grifo nosso).

Em seu voto vencido, concluiu o eminente Desembargador Federal José Lunardelli, verbis:

"[...] Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta do apelado se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

[...]

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

No caso em análise, Willian Liess é primário e não ostenta maus antecedentes. Não há prova nos autos de que o apelado se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Por outro lado, caberia à acusação fazer tal prova, ônus do qual não se desincumbiu. Certamente, estava transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.

Pois bem, considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas do caso, em que o apelado, de 26 (vinte e seis) anos de idade, nascido e residente na cidade de São Paulo, foi flagrado vindo do Paraguai, transportando cocaína em um veículo Toyota Corolla e, ainda, narra em seu interrogatório, que aceitou transportar a cocaína até o Brasil para um desconhecido que o abordou em uma "boate", em Ponta Porã, em troca de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), deve ser mantido o percentual mínimo de 1/6 (um sexto), restando sua pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, nos termos da sentença apelada".

Pedindo vênia aos que votaram em sentido diverso, entendo correto o pensamento esposado por sua Excelência, em seu voto vencido.

Com efeito, a acusação não trouxe aos autos quaisquer provas, nem mesmo indiciárias, que pudessem revelar estivesse o acusado envolvido com organização criminosa ou que já vinha se dedicando a atividades criminosas, não sendo lícito ao julgador fazer essa espécie de presunção, sob pena de odiosa responsabilização objetiva.

Aliás, sobre o tema, a recente Lei nº 12.850, de 02.08.2013, definiu o conceito de organização criminosa, verbis:

"Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional".

Apesar de referido conceito não existir ainda à época do fato objeto destes autos, entendo que esta norma, por beneficiar o acusado, deve retroagir em seu favor (art. 5º, XL, CF/88), de forma a não se poder presumir que ele integre organização criminosa, pois nem mesmo é sabido em quais circunstâncias lhe foi entregue a droga, tampouco quantas pessoas efetivamente estariam envolvidas no tráfico em questão, se mais ou menos de quatro agentes, vedada qualquer presunção nesse sentido, posto que em desfavor do réu.

Ressalto que o conceito de organização criminosa não se confunde com o de associação criminosa, prevista no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, a qual requer o mínimo de dois agentes e estabilidade e permanência para fins de tráfico, liame associativo este que não está demonstrado nos autos, pois, do contrário, a denúncia também deveria imputar este crime ao réu, o que não foi feito pelo "Parquet" Federal.

Dessa forma, visto que o acusado é primário, possui bons antecedentes, não há provas nos autos de dedicação a atividades criminosas, nem tampouco que ele integre organização criminosa - conceito legal acima aludido -, entendo que, in casu, deve incidir aquela causa de diminuição de pena, no patamar de 1/6 (um sexto), nos exatos termos do voto proferido pelo Desembargador Federal José Lunardelli.

Ante todo o exposto, dou provimento aos embargos infringentes, a fim de fazer prevalecer o voto vencido do eminente Desembargador Federal José Lunardelli.

É como voto.