PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTE PERICIAL POR AMOSTRAGEM. POSSIBILIDADE. INEXIGILIDADE DE CONDUTA DIVERSA AFASTADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA PELA INTERNACIONALIDADE DO DELITO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REDUZIDO O PATAMAR DA CAUSA DE AUMENTO. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO TRANSPORTE PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA. BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 INCOMPATÍVEL COM A REPRESSÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, por ser flagrado prestes a embarcar com destino ao exterior, transportando 2.876 g (dois mil, oitocentos e setenta e seis gramas) de cocaína.

2. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório coligido aos autos.

3. Descabida a alegação de que não restou evidenciado que a totalidade da substância apreendida fosse cocaína, porque apenas uma parte do material foi submetida ao narcoteste. Com efeito, é prática comum proceder-se ao exame pericial toxicológico utilizando-se apenas pequena amostra do total do entorpecente apreendido. Além disso, a Defesa não impugnou o laudo pericial no momento oportuno.

4. Não merece acolhida a tese da Defesa de inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que não foram carreadas aos autos provas contundentes das circunstâncias alegadas, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

5. Mantido o decreto condenatório pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

6. Dosimetria da pena. Pena-base aumentada com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06. Acolhimento em parte da pretensão defensiva para fixar a majoração da pena-base em patamar inferior ao fixado pela sentença de primeiro grau.

7. Aplica-se ao caso a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. O fato de o réu ter sido preso em flagrante não é óbice ao reconhecimento da confissão, uma vez que a espontaneidade exigida pela norma prescinde de motivos. Ademais, a confissão foi usada como fundamento do decreto condenatório, conforme se verifica da sentença vergastada. Acolhido o pleito defensivo, para fixar a atenuante da confissão à razão de 1/6. Precedentes. Súmula nº 545 do STJ.

8. Não merece prosperar a alegação da Defesa de ocorrência de bis in idem na aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, I, da Lei de Drogas, com a conduta típica "exportar", uma vez que se trata de delito de ação múltipla e o réu incidiu nos verbos "transportar" e "trazer consigo". Registro, outrossim, que a distância a ser percorrida pela droga não é variável a ser cotejada, conforme precedentes desta Corte Regional. Pleito defensivo alternativo acolhido, apenas para reduzir referida causa de aumento para 1/6 (um sexto).

9. Inaplicável a causa de aumento descrita no inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas, pois, in casu, não houve preparação, execução ou a consumação do crime de tráfico de entorpecentes nas dependências de qualquer meio de transporte público, conquanto a ré pretendesse embarcar em uma aeronave, a qual seria usada, simplesmente, como meio de locomoção.

10. Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 inaplicável em caso envolvendo as chamadas "mulas", as quais desenvolvem atividade essencial na estrutura organizacional, levando o tóxico do território nacional para ser entregue a integrante da associação criminosa no exterior. Benesse incompatível com a repressão à narcotraficância.

11. Extrai-se, pois, dos autos, pela significativa quantidade e espécie de substância entorpecente apreendida (2.876g de cocaína); a forma como estava oculta sob as vestes do réu; a circunstância de ter empreendido viagem internacional, com hospedagem e despesas financiadas pela narcotraficância, o uso de passaporte falsificado, tudo está a denotar seu enredamento, ainda que não habitual, com organização criminosa voltada para o comércio internacional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

12. Além do exposto, constata-se dos apontamentos da Interpol que o acusado dedicava-se à prática de atividades ilícitas em diversos países, envolvendo-se reiteradamente em situações criminosas. Se tais apontamentos não têm o condão de recrudescer a pena-base, nos termos da Súmula 444 do STJ, devem ser sopesados agora para servir de empeço à incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

13. Regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.

14. Incabível, in casu, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal.

15. A pena de multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser, portanto, aplicada. Questões envolvendo eventual decreto de expulsão e alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.

16. Apelo ministerial desprovido e apelação da Defesa parcialmente provida.

São Paulo, 24 de novembro de 2015.