Inteiro Teor (4790783)

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006863-45.2008.4.03.6119/SP

2008.61.19.006863-2/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
APELANTE	:	J P
APELANTE	:	M D A A B
	:	L A B R
ADVOGADO	:	SP257222 JOSE CARLOS ABISSAMRA FILHO
	:	SP295675 GUILHERME SUGUIMORI SANTOS
APELADO(A)	:	O M
	:	J P
APELADO(A)	:	M D A A B
	:	L A B R
ADVOGADO	:	SP257222 JOSE CARLOS ABISSAMRA FILHO
	:	SP295675 GUILHERME SUGUIMORI SANTOS
No. ORIG.	:	00068634520084036119 2 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS E ANOREXÍGENAS. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL REJEITADA. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS REPRESENTANTES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECAPITULAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 334 CP. INCABÍVEL. CRIME DO ARTIGO 273, §§1º, 1º-A, 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA E CONDENAÇÃO PELO ART. 33, C.C. 40, I DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "G" DO CP. INAPLICÁVEL. VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM. CONFISSÃO. APLICABILIDADE. MANTIDO O PATAMAR DE AUMENTO DA PENA PELA INTERNACIONALIDADE DO DELITO. BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 AFASTADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELO DA DEFESA DESPROVIDO.

1. Os réus foram denunciados pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, quando MARILENA, em conluio com LUIS ALBERTO, tentava embarcar com destino final a Santa Cruz de La Sierra transportando 5700.80g de Diazepam (substância psicotrópica) e Anfepramona (substância psicotrópica e anorexígena).

2. Rejeitada a preliminar de violação do princípio do juiz natural, uma vez que a sentença foi proferida pela Magistrada titular da 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP, à época em que o Juiz Federal Substituto que presidiu a audiência estava em gozo de férias. Aplicação, por analogia, do artigo 132 do CPC. Precedentes.

3. Não subsiste o inconformismo dos réus acerca das manifestações ministeriais com orientações diversas (alegações finais e razões recursais), porquanto a independência funcional dos representantes do Ministério Público Federal é garantia institucional, insculpida no art. 127, § 1º da CF.

4. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório coligido aos autos.

5. Não procede a tese defensiva de erro de proibição. Com efeito, a teor do que se depreende da leitura da peça, a própria Defesa tem plena consciência de que se trata de medicamentos de uso controlado. Aliás, LUIS ALBERTO afirmou ser médico, formado no Brasil, especialista em obesidade e, portanto, ter pleno conhecimento que os medicamentos são de uso controlado e podem causar dependência física e/ou psíquica. Revelou, ainda, ter conhecimento de que o Brasil suspendeu o uso do inibidor de apetite. MARILENA, de outro turno, declarou em Juízo, ter conhecimento que o uso de tal medicamento no Brasil era bastante controverso.

6. Incabível o pleito da Defesa de recapitulação para o delito previsto no artigo 334, do Código Penal. Quanto ao ponto, insta salientar que a capitulação correta seria do tipo penal previsto no artigo 273, §§1º, 1º-A, 1º-B, I, III, do mesmo Codex, que é norma especializada. No entanto, in casu, os réus foram denunciados e condenados pela conduta descrita no artigo 33 c.c. artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006. Precedente desta Corte Regional no sentido de ser aplicável a pena do tráfico ao delito de importação irregular de medicamento em razão de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (AI no HC 239.363/PR). Prevalência dos princípios da segurança jurídica, isonomia, razoabilidade, da economia processual e duração razoável do processo diante da situação prática de que a vinculação dos órgãos fracionários desta Corte àquela decisão do seu Órgão Especial (ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124) apenas postergaria a conclusão dos feitos e seria inócua, em razão das inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de devolver aos Tribunais de origem os feitos sobre a matéria para refazimento de dosimetria da pena nos termos do HC 239.636/PR.

7. Pena-base majorada com relação à corré MARILENA, nos termos do artigo 42, da Lei n.º 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal.

8. Pena-base reduzida, de ofício, no tocante a LUIS ALBERTO (considerando: a Súmula 444 do STJ; que o lucro é ínsito ao tipo penal; que a ocultação não justifica a majoração, posto que não era de se esperar o seu transporte às escâncaras; o fato de o acusado ser médico, quando da análise do comportamento da vítima, acarretou bis in idem, porquanto a profissão do réu já havia sido levada em considerada quando da análise das circunstâncias objetivas).

9. Confissão caracterizada. Ao revés do que constou no decisum de primeiro grau, de ofício, deve ser considerada a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do CP), já que os acusados admitiram os fatos a eles irrogados, e a admissão foi utilizada para embasar a condenação pelo Juízo a quo, não importando aqui, para o reconhecimento da atenuante, se foram surpreendidos ou suscitaram versão exculpante. Observância da Súmula 231 do STJ. Precedentes.

10. Mantida a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006 à razão de 1/6 (um sexto).

11. Afastada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06. Os réus admitiram em Juízo que MARILENA já havia transportado tais substâncias psicotrópicas e anorexígenas a pedido de LUIS ALBERTO ao menos outras três vezes, arredando, por conseguinte, a incidência da benesse, que exige, como um dos requisitos para sua aplicação, que o agente não se dedique a atividades criminosas.

12. Regime semiaberto: mantido para LUIS ALBERTO e fixado para MARILENA, com fundamento no art. 33, § 2º, "b", do CP.

13. Incabível, in casu, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal.

14. A pena de multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser, portanto, aplicada. Questões envolvendo eventual decreto de expulsão e alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.

15. Apelação do MPF parcialmente provida. Apelação da Defesa desprovida. De ofício, diminuída a pena-base do réu LUIS ALBERTO e aplicada a atenuante da confissão espontânea a ambos os réus, à razão de 1/6.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal, para elevar a pena-base de MARILENA, bem como para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, para ambos os réus, e fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena para MARILENA e, por conseguinte, vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, negar provimento ao apelo defensivo, nos termos do voto do relator Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava parcial provimento à apelação do MPF somente para majorar as penas-bases em razão da grande quantidade da substância apreendida e para dar parcial provimento à apelação dos réus para reclassificar as condutas para contrabando, refazendo as dosimetrias. O relator Des. Fed. Hélio Nogueira decidiu, de ofício, reduzir a pena-base de LUIS ALBERTO e aplicar a atenuante da confissão espontânea a ambos os réus, à razão de 1/6, neste ponto acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos e pelo Des. Fed. Wilson Zauhy. O relator Des. Fed. Hélio Nogueira fixou a pena definitiva de 05 anos 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa para MARILENA DE ALMEIDA ALBUQUERQUE BALDIVIESO e LUIS ALERTO BALDIVIESO RIVERO e determinou a expedição imediata dos respectivos mandados de prisão, conforme o entendimento atual do E. STF (HC 126.292; ADCs 43 e 44), acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que fixava para Marilena: 04 meses e 17 dias de reclusão e para Luis: 05 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial aberto (artigo 33, §2º, "c") para ambos os réus e substituía a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da condenação e deixava de determinar a expedição de guia de execução ante o posicionamento firmado pelo C. STJ no bojo do EREsp 1619087/SC, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, em que se fixou entendimento de que nas hipóteses de condenação à pena restritiva de direitos, a expedição da competente guia de execução somente é possível após o trânsito em julgado, em consonância com disposição do artigo 147 da LEP. Declarará voto o Des. Fed. Wilson Zauhy. Por fim, a turma, diante do resultado não unânime do julgamento, determinou a suspensão do imediato cumprimento do julgado até o esgotamento dos recursos ordinários.

São Paulo, 18 de setembro de 2018.

HÉLIO NOGUEIRA

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	HELIO EGYDIO MATOS NOGUEIRA:10106
Nº de Série do Certificado:	68D9614EDFBF95E3
Data e Hora:	20/09/2018 16:23:26