Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Francisco Carlos de Morais contra a r. sentença (fls. 286/289) que, julgando procedente a denúncia, o condenou ao cumprimento das penas de 1 ano, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado e 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo, como incurso no art.273, §1º, I e IV, do Código Penal.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade, para entidade apontada pelo MMº Juízo da Execução, e prestação pecuniária, no valor de cinco salários mínimos, em favor da União.

Narra a denúncia que, em 19 de julho de 2007, na Rodovia SP 255, km.147, em Jaú, SP, policiais rodoviários estaduais, em fiscalização de rotina, abordaram o ônibus interestadual proveniente de Foz do Iguaçu/PR e surpreenderam o réu transportando do Paraguai, para revender em Pratápolis, MG, 50 (cinquenta) blisteres do medicamento "Potent Ciem", com 10 (dez) comprimidos cada, em desacordo com as normas de vigilância sanitária.

O Laudo de Exame de Produtos Farmacêuticos atestou que os medicamentos analisados não são registrados na ANVISA, de forma que sua comercialização e distribuição ao uso são proibidas.

A denúncia foi recebida em 14 de maio de 2010 (fl. 82).

Sobrevinda sentença condenatória, apela o réu, conforme razões de fls. 307/313, com os seguintes argumentos:

1.O exame pericial não foi confirmado em Juízo, devendo a prova ser desconsiderada para o fim de condenação;

2.Não sabia o que carregava e simplesmente atendeu às ordens de um homem que lhe contratou para que levasse a mochila onde foram encontrados os medicamentos;

3.As testemunhas de acusação nada puderam esclarecer sobre os fatos:

4.O acusado incidiu em erro sobre a ilicitude do fato e obediência hierárquica, devendo ser absolvido;

5.Subsidiariamente, deve ser reconhecida a modalidade culposa do delito e correlata diminuição da pena em cinco vezes;

6. O acusado incidiu em erro sobre elemento do tipo que exclui o dolo e o crime;

7. Não há nos autos prova de que o medicamento seria apreendido vendido; tampouco da ciência, por parte do acusado, de que transportava o referido medicamento.

Contrarrazões de apelação pelo Ministério Público Federal (fls. 316/320) propugnam pelo improvimento do recurso.

Parecer do Ministério Público Federal, pela suspensão do feito até efetivo julgamento da arguição de inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls. 322/326).

É o relatório.

Feito sujeito à revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

Imputa-se ao réu a prática da conduta prevista no art. 273 §1º e §1-B, incisos I e V, do Código Penal, "in verbis":

Trata-se de crime formal, já que prescinde da efetiva ocorrência do dano a alguém. O objeto material do crime é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.

É crime do tipo misto alternativo na medida em que a prática de uma ou mais condutas, desde que inseridas no mesmo contexto, implica sempre num delito único.

Sobre a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma em apreço, o qual foi ventilado no Parecer ministerial, desde logo, consigno que a Egrégia 5ª Turma deste Tribunal se deparou com o assunto, quando do julgamento da apelação criminal nº 2009.61.24.000793-5, de relatoria da eminente Desembargadora Federal Ramza Tartuce, cujo acórdão veio ementado nos termos do voto-vista do eminente Desembargador Federal Antonio Cedenho, assim expresso:

Nos termos do voto-vista, consignou o eminente Desembargador que se não reconhecida a inconstitucionalidade, mantinha a condenação do réus, mas às penas constantes do voto da eminente relatora Ramza Tartuce.

Naquela arguição de inconstitucionalidade sob nº 0000793-60.2009.4.03.6124/SP, o Ministério Público Federal, em Parecer ofertado em 14/5/2013 opinou pela rejeição do incidente, sob os seguintes argumentos:

a) a majoração do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, na redação da Lei nº 9.677/98, não se revela inconstitucional, na medida em que refletiu os anseios sociais como resposta estatal adequada e suficiente à conduta ilícita tipificada como crime;

b) a criação de novos tipos com a previsão de sanções rigorosas aos delitos envolvendo falsificação e adulteração de medicamentos é plenamente justificável diante do seu alto potencial lesivo, não se vislumbrando qualquer desproporcionalidade entre as penas abstratamente estipuladas, à vista da incontestável gravidade da conduta, capaz de lesar a saúde de grande número de pessoas;

c) eventual afastamento do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com a aplicação da pena de outro delito, acarretaria a violação aos princípios da separação dos poderes e da legalidade, na medida em que haveria a criação de uma nova norma, com o Poder Judiciário assumindo a função de verdadeiro legislador positivo, usurpando função que não lhe pertence, devendo eventual alteração das penas cominadas ser realizada pelas vias constitucionalmente previstas;

d) o ordenamento constitucional não permite a combinação de leis penais, para criar uma terceira norma mais benéfica ao réu. Por fim, requereu a suspensão do andamento deste feito até o deslinde de idêntica arguição agilizada no âmbito do c. STJ, nos autos do HC nº 239.363/PR.

A arguição de inconstitucionalidade foi julgada pelo Órgão Especial desta Corte, que, por maioria, a rejeitou, em sessão datada de 14/8/2013, nos termos do voto condutor da eminente Desembargadora Federal Diva Malerbi, cujo acórdão veio assim ementado:

No voto condutor, a eminente Desembargadora consignou que, "in verbis":

"O próprio Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, também já reconheceu a impossibilidade de o Poder Judiciário, na ausência de lacuna da lei, se arrogar função legiferante e criar por via oblíqua, ao argumento da inadequação da sanção penal estabelecida pelo Legislativo, uma terceira norma, invadindo a esfera de atribuições do Poder competente.

Confira-se, a esse respeito:

Uma vez afastada a inconstitucionalidade da norma, passo ao exame do recurso.

Dos Fatos

Extrai-se da exordial acusatória que, no dia 19 de julho de 2007, policiais militares rodoviários abordaram o ônibus da empresa Nacional Expresso, linha Foz do Iguaçu/PR - Araguari/MG no qual viajava o denunciado, logrando encontrar em sua mochila, de cor preta, guardada no bagageiro externo do ônibus, 50 (cinquenta) blisteres do medicamento "Potent Ciem", com 10 (dez) comprimidos cada, totalizando 500 (quinhentos) comprimidos, os quais restaram apreendidos, conforme Boletim de Ocorrência e Auto de Exibição e Apreensão anexados aos autos.

O Laudo pericial realizado apontou que os medicamentos apreendidos são de origem estrangeira e não possuem registro da ANVISA.

Ouvido, o indiciado admitiu ter adquirido o medicamento no Paraguai e que pretendia revendê-lo no Município de Pratápolis/MG.

Diante desse contexto, o Ministério Público Federal denunciou o réu pela prática do delito art. 273, §1º e §1º-B, incisos I e V do Código Penal.

A exordial foi recebida em 20 de maio de 2010 (fl.61).

Apurou-se nos autos que o medicamento apreendido não possuía registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), sendo proibida a sua comercialização em território nacional.

Da Materialidade

A materialidade do delito restou sobejamente comprovada.

O inquérito policial foi instaurado através de Portaria constante dos autos noticiando que o réu foi abordado no interior do ônibus, em um patrulhamento de rotina realizado por policiais rodoviários, portando em sua mochila o medicamento "Potent Ciem" de origem paraguaia e comércio proibido no Brasil.

O Auto de Apresentação e Apreensão (fls.6/7) aponta que foram encontrados em poder do acusado os comprimidos do medicamento objeto de exame pericial que resultou no Laudo de Exame de Produto Farmacêutico nº 1.086/2008 (fls. 21/25).

Os comprimidos apreendidos estavam divididos em 50 (cinquenta) blisteres, totalizando 500 (quinhentos) comprimidos do medicamento. Destaco o seguinte trecho do referido laudo:

Segundo o Laudo, verifica-se que os medicamentos apreendidos não possuem permissão no órgão competente (ANVISA) para sua comercialização e importação em território nacional, tampouco houve registro no Ministério da Saúde.

Comprovada, portanto, a materialidade, sendo despicienda a repetição da prova pericial em sede de juízo, de modo que esclarece satisfatoriamente a materialidade delitiva encerrada no quanto atestado nos autos.

Com efeito, a prova pericial bem aponta a proibição da conduta e sobre ela não paira qualquer necessidade de reiteração em fase judicial, nada havendo nos autos que a invalide, mesmo porque a oitiva dos peritos não foi pleiteada pela defesa no momento oportuno.

Da Autoria

A autoria delitiva é incontroversa.

A apreensão dos medicamentos decorreu de procedimento de fiscalização de rotina promovida no interior do ônibus, onde foi encontrado o medicamento na bagagem do réu.

As etiquetas da bagagem possuíam a numeração correspondente aos pertences do passageiro, proveniente da viagem, a evidenciar a autoria delitiva.

Assim é que Luiz Antonio Moreira, policial militar rodoviário que realizou as diligências, disse que em fiscalização de rotina fez a abordagem do ônibus da empresa Nacional Expresso, linha Foz do Iguaçu/PR-Araguari/MG e que no bagageiro externo do ônibus foi localizado dentro de uma bolsa de cor preta e cinza, de lona, 500 comprimidos "Potenticiem", 100mg, 500DVDs, títulos diversos e 75 CDs títulos diversos, tendo sido confrontada a etiqueta que estava em referida bolsa, nº 7613, com as passagens, chegou-se a pessoa de Franco Carlos de Moraes, que assumiu a propriedade do material (fl.32 e 69/70).

Os fatos relacionados à apreensão e sua ligação com o acusado foram corroborados também pelo testemunho de Sandro Roberto Venarusso (fls. 67/68).

A testemunha Wagner de Oliveira informou que à época dos fatos elaborou o Boletim de Ocorrência constante dos autos, baseado no que lhe foi narrado pelos policiais rodoviários.

Inquirido na fase policial, disse o réu que em data que não se recorda saiu com destino ao Paraguai; lá chegando encontrou diversos ambulantes os quais lhe venderam diversos CDs e DVDs e medicamentos para impotência sexual, não tendo recebido a nota fiscal dos produtos. Afirmou que pagou R$6 (seis) reais por cartela de medicamento e que pretendia vendê-lo na cidade de Pratápolis/MG por R$15 (quinze) reais a cartela; que no momento em que estava passando pela cidade de Jaú/SP, foi abordado por policiais e apreendida a mercadoria. Acrescentou que não foi a primeira vez que esteve no Paraguai e que já foi aproximadamente umas dez vezes; Esclareceu que não possuía qualquer autorização para ingresso da mercadoria no território nacional e que a mesma era transportada pelo rio, onde ultrapassava-se a fronteira nacional (Paraguai-Brasil) e recolhia a mesma com o auxílio de um ônibus de circulação urbana, levando-a até a rodoviária, onde pegaria um ônibus até a cidade de Ribeirão/SP e posteriormente até Pratápolis/MG (fls. 54/55 e 60).

Em Juízo, o acusado admitiu que fazia travessia de mercadoria via Foz do Iguaçu para outras cidades da região e que ganhava R$100,00 por trabalho, sendo esse o seu meio de vida.Negou, porém, ter ciência do que levava na sacola, admitindo inclusive que quando da apreensão realizada tinha por atividade comprar CDs e DVDs no Paraguai para revendê-los no Brasil.

As testemunhas ouvidas pouco souberam esclarecer sobre os fatos, porém, caracterizou-se a ciência por parte do acusado quanto ao transporte dos medicamentos, diante do conjunto probatório dos autos e as circunstâncias da apreensão.

Comprovada, portanto a autoria, na medida em que restou evidenciado que o réu foi o responsável pela introdução irregular dos medicamentos encontrados em sua bagagem.

Do erro de proibição

Aduz a defesa do apelante que o réu não agiu de forma dolosa, por desconhecer a ilicitude da conduta perpetrada.

Ao revés do alegado, os dados probatórios demonstram que o réu agiu de forma livre e consciente no cometimento do crime narrado na denúncia.

A alegação de que não sabia que estava cometendo um delito não tem o condão de ilidir a conduta criminosa. Isso porque o erro de proibição inevitável somente se verifica quando o agente não tem possibilidade de saber que o fato é proibido.

E, na hipótese, o réu admitiu no interrogatório que praticava o delito anteriormente aos fatos aqui tratados, incidindo novamente na conduta proibida.

Acertadamente, o MM. Juiz de primeiro grau houve por bem afastar as alegações defensivas no sentido do desconhecimento da ilicitude da conduta

Desse modo, não há que prosperar a tese defensiva de que haveria a incidência de conduta apenas com culpa.

Ao contrário, desponta à evidência nos autos a presença de dolo, haja vista que os remédios estavam separados em cartelas, prática comum para facilitar o transporte da mercadoria e dificultar a fiscalização, não havendo razão para que o acusado separasse as caixas das cartelas se desconhecesse o caráter ilícito ou irregular da conduta.

Também não há que merecer guarida a suposta obediência hierárquica alegada devidamente afastada na sentença, ainda porque se mando houvesse por parte de alguém para a prática delitiva ainda assim a conduta seria ilegal.De todo modo, não se vê qualquer hierarquia entre o réu e a pessoa denominada "Passarinho" ou Ronaldo, quem teria proposto o transporte do medicamento mediante paga.

Mantenho, pois, a condenação do réu pelo delito previsto no art. 273, do Código Penal classificado na denúncia.

No que diz com a pena imposta que não foi objeto de recurso, nenhum reparo há de ser feito, porquanto em conformidade com os fins da pena e proporcional ao delito em comento.

Anoto que o Juízo "a quo" aplicou o preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06 , apenas no que tange à pena privativa de liberdade, não se admitindo modificação neste ponto, pena de reformatio in pejus.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.