Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação dos réus e dar parcial provimento à apelação do Parquet Federal, apenas para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e, de ofício, corrijo o erro material na sentença referente às penas definitivas, mantendo a condenação de JOSÉ ANTONIO CARDOSO pela prática do delito constante no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 à pena de 05 anos de reclusão, no regime semiaberto, perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67; de ANDRÉ LAERTE MARCIANO, pela prática do delito constante no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 à pena de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, no regime aberto, perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67, de DELVAIR BACCHIEGAS pela prática do delito constante no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 à pena de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, no regime aberto, perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67 e de OSVALDO CARDOGNA pela prática do delito constante no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 à pena de 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão, no regime aberto, perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Juiz Fed. Conv. Renato Toniasso que dava provimento ao apelo defensivo, com a absolvição do acusado e julgava prejudicado o apelo ministerial. Determinada a expedição de mandado de prisão aos acusados.

O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO RENATO TONIASSO:

Trata-se de pedido de vista dos autos, após o voto do e. relator, proferido em sede de análise recursal, no Feito especificado à epígrafe, em que os acusados JOSÉ ANTÔNIO PEREIRA CARDOSO, ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS e OSVALDO CARDOGNA foram condenados em 1ª. Instância como incursos nas penas do artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei nº. 201/1967, por, no entender do MM. Juízo singular, terem se apropriado, em proveito próprio, de bens da União, com o intuito de angariar votos de eleitores em situação de carência econômica.

Há recursos da acusação e da defesa, inclusive com a arguição, por esta, de preliminar de incompetência da Justiça Federal, para conhecer do Feito, conforme bem pontuou, em seu relatório, o e. relator, que, em seu voto, após afastar referida questão processual, nega provimento à apelação dos réus e dá parcial provimento à apelação do MPF, nos termos em que indica.

Pois bem.

Ouvi, atentamente, o r. voto de Sua Excelência, o e. relator, e, por conta de inquietação de espírito, acerca de questão pontual que será tratada mais adiante, resolvi pedir vista dos autos, para melhor estudar o assunto.

E, procedidos os estudos que se fizeram necessários, volto, agora, a essa Egrégia Turma, para proferir o meu voto.

Quanto à questão preliminar, de incompetência da Justiça Federal, por ausência de provas de apropriação de alimentos oriundos de Programa de Distribuição de Alimentos do Governo Federal - PRODEA, que, em 2000, época dos fatos, era executado, a nível local, pelo Município de Ivinhema, MS, acompanho integralmente o voto do e. relator, pois os elementos dos autos, em especial, o depoimento de Jandira Kochinski (fls. 197 e 604/605), ali referido, e, bem assim, o auto de apreensão de fls. 24-26 e o laudo de exame merceológico de fls. 125-128, com os documentos de fls. 129-140, dão conta de que certa quantidade de arroz e de feijão (os dados são um pouco confusos a respeito dessas quantidades, embora, adiante, enfrentarei melhor esse assunto), foi apropriada pelos acusados, a partir de sobras do aludido programa de assistência governamental, e usada, juntamente com outros produtos alimentícios adquiridos no comércio local, para a confecção de cestas básicas que seriam distribuídas a pessoas necessitadas, no Bairro Triguenã, naquela cidade.

Assim, considerando que, em tese, essa conduta se amolda ao tipo penal previsto pelo artigo 1º., inciso I, do Decreto-lei nº. 201/1967, tenho como perfeitamente legal o ato de recebimento da denúncia, fixando-se, com ele, a competência da Justiça Federal, para conhecer da ação penal que se iniciava, sendo ainda de se ressaltar, quanto ao substrato fático-jurídico da acusação, que nessa fase processual, eventual dúvida se resolve em favor da sociedade - in dúbio pro societate, bastando, para o início da persecução criminal, prova da materialidade e indícios da autoria, em relação aos acusados - o que existia nos autos, ao passo que a analise exauriente, quanto ao mérito da acusação, em primeira, e, agora, nesta 2ª instância, há que ser feita sobre as provas disponíveis nos autos, possibilitados o contraditório e a ampla defesa, de sorte a se aquilatar se os mesmos incidiram em conduta culpável, em princípio, naquela que lhes foi imputada na denúncia, resguardada a exegese de que aqui a dúvida milita em favor do réu - in dubio pro reo.

O tipo penal em questão está assim redigido:

Conforme se percebe, os núcleos desse tipo penal são: 1) "apropriar-se de bens ou rendas públicas"; ou, 2) "desviá-los em proveito próprio ou alheio".

No presente caso, tem-se que os acusados, em coautoria, teriam se apropriado de sobras de arroz e feijão, do programa federal de distribuição de alimentos a pessoas carentes - PRODEA, em execução, pela administração local, no Município de Ivinhema, MS, e, distribuído esses produtos, como componentes parciais de cestas básicas, a pessoas carentes, no período eleitoral das eleições municipais de 2000, em que o acusado JOSÉ ANTÔNIO PEREIRA CARDOSO concorria à reeleição, como prefeito municipal, naquela unidade federativa. Segundo o MPF, por conta da utilização dessas sobras, José Antônio, auxiliado pelos demais acusados, "apropriou-se de bens públicos da UNIÃO FEDERAL e deles se utilizou indevidamente, em proveito próprio, para fins eleitoreiros" (fl.2).

A conduta dos acusados, nesse sentido, restou perfeitamente delineada nos autos, e dela não tenho dúvidas; tanto que, a esse respeito, valho-me dos fundamentos lançados na sentença, e, em especial, no voto do e. relator, onde este, ao rechaçar a alegação de incompetência da Justiça Federal, reconheceu a ocorrência de tais fatos, estribando-se nas provas ali referidas. Apenas discordo de Sua Excelência quanto à conclusão de que a conduta dos acusados "se enquadra no tipo descrito pelo artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967". Grifei.

Para mim, a conduta dos acusados divide-se em dois segmentos básicos, para o fim de exame de antijuridicidade nesta ação penal: 1) lançar mão de sobras de arroz e feijão, do programa PRODEA; e, 2) incorporar esses produtos, juntamente com outros gêneros alimentícios (óleo de soja, macarrão e farinha de mandioca/fls. 129-140), em cestas básicas que foram distribuídas no Bairro Triguenã, em Ivinhema, MS, durante o referido período eleitoral (de 2000).

Entendo que apenas o primeiro desses segmentos poderia, em tese, configurar infringência ao tipo penal em questão, pois nele se lançou mão de bens públicos, na modalidade de gêneros alimentícios, dando-lhes destinação, em princípio, atípica, que será analisada mais adiante, uma vez que no segundo, além de se incorporar às cestas básicas, outros produtos alimentícios adquiridos pela Administração municipal, a ação teria conotação, também em tese, de crime eleitoral, hipótese sob a qual os acusados, segundo noticiam, já foram processados e absolvidos.

Centrado nesses fatos, desde já consigno que os autos são pobres em informações sobre o volume das mercadorias do PRODEA utilizadas pelos acusados para a confecção das cestas básicas de que se trata. A denúncia fala em 110 Kg de feijão (fl. 10), mas não quantifica o arroz, e os acusados não se insurgiram quanto a isso. Por outro lado, o laudo de exame de mercadorias apreendidas, de fls. 125-128, noticia que foram examinados 300 Kg de arroz da marca MOTERREI, sem afirmar que todo esse produto é derivado do referido programa governamental (pode parte dele ter sido comprada no comércio local, conforme se deu em relação a outros produtos que compunham as cestas básicas, pois, enquanto, em relação ao feijão, tem-se a marca "Evita", que indica a origem do PRODEA, no que se refere ao arroz, não há qualquer indicativo nesse sentido). E tem-se o depoimento de Delvair Bacchiegas, às fls. 432-434, onde esse acusado, que, a época dos fatos, era o responsável pela distribuição de alimentos do PRODEA no município de Ivinhema, afirma que, depois de uma conversa com o acusado ANDRÉ LAERTE MARCIANO, a respeito da cessão das sobras do PRODEA, para a confecção de cestas básicas a serem utilizadas na campanha eleitoral do então Prefeito, o também acusado JOSÉ ANTÔNIO PEREIRA CARDOSO, teria se negado a tal prática, mas informado que o acesso ao local onde os produtos se encontravam não precisava de chave, tendo, depois, dado pela falta de "cem quilos de arroz e cem quilos de feijão oriundos da CONAB".

Portanto, para o fim de estimar o valor das mercadorias do PRODEA, usadas pelos acusados, e, a partir dele, tecer considerações, em termos de eventual repercussão econômica no patrimônio dos acusados e/ou de terceiros por eles beneficiados, para aquilatar acerca da subsunção dos fatos, aos núcleos do tipo penal em questão, considero que foram usadas sobras de 110 Kg de feijão e de 100 Kg de arroz, o que, pelos preços médios da época dos fatos (ano de 2000), segundo o site ciagri.sp.gov.br (feijão: R$ 36,73/saca de 60 kg; e arroz: R$ 36,94/saca de 60 kg), implica no montante total de R$ 128,89, e, pelos parâmetros atuais (feijão: R$ 195,15/saca de 60 kg, e arroz: R$ 67,91/fardo de 30 kg), importa em R$ 584,13.

O MPF alega que a distribuição desses produtos se deu "em proveito próprio, para fins eleitorais". Como se tratava de "bens da União", restaria configurado a infringência do tipo penal de que se trata.

Entendo que o verbo "apropriar-se", referindo-se a bens ou rendas públicas, não se aplica ao caso, pois o seu sentido teleológico, na norma de regência, implica em obtenção de vantagem material direta, a partir do bem ou da renda pública de que se valeu o autor da ação, e os acusados não se utilizaram do arroz e do feijão do PRODEA para consumo próprio ou para venda.

Antônio Tito Costa, em sua obra Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores, Editora RT, 1979, pg. 20, apud Alberto Silva Franco et alii, em LEIS PENAIS ESPECIAIS E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, Editora RT, 2001, Vol. 2, pg. 2.694, assim se expressa a respeito:

A acepção vernacular do termo, expressa nos dicionários da língua portuguesa, é, também, nesse sentido.

Assim, voltando ao caso concreto, considero evidente que os acusados não se apossaram para si das sobras de arroz e feijão do programa PRODEA.

Resta agora analisar-se a conduta dos mesmos, sob o núcleo de tipo "desviá-los em proveito próprio ou alheio", no que se refere aos bens públicos considerados, uma vez que tais sobras foram distribuídas, como componentes de cestas básicas, a pessoas necessitadas, no Bairro Triguenã, da cidade de Ivinhema, MS.

A mesma fonte doutrinária, anteriormente referida, assim conceitua o termo desviar, no contexto do tipo penal em exame:

No mesmo sentido, a definição vernacular.

Pois os acusados lançaram mão de sobras de arroz e feijão do PRODEA, para compor cestas básicas que foram distribuídas a pessoas necessitadas no Bairro Triguenã, no Município de Ivinhema, MS.

Segundo a denúncia, o acusado JOSÉ ANTÔNIO PEREIRA CARDOSO, candidato à reeleição ao cargo de Prefeito Municipal, enfrentava rejeição naquele bairro e, por isso, designou a funcionária municipal ANNI JACQUELINE MEURER para fazer uma pesquisa no bairro, a fim de levantar os motivos da sua rejeição e quais as principais necessidades das pessoas que ali residiam. A sondagem foi feita, chegando-se à conclusão de que "a privação mais sentida pelos moradores era justamente a mais elementar: a de alimentos" (fl. 04).

O objetivo do PRODEA era distribuir alimentos às pessoas em situação de carência alimentar, e, no Município de Ivinhema, a sua execução cabia à Administração Municipal; tanto que, nos termos da própria denúncia, o acusado DELVAIR BACCHIEGAS, que era quem coordenava essa distribuição, ocupava o cargo de Presidente da Comissão Municipal de Distribuição de Cestas Básicas (fl. 04).

Assim, deixando de lado a conotação eleitoral da conduta dos acusados, uma vez que sobre ela já teria havido manifestação na seara própria (Justiça Eleitoral), é de se perguntar para quem foram distribuídos os 110 Kg de feijão e 100 Kg de arroz que representavam sobras do PRODEA no Município?

Exatamente para pessoas em situação de carência alimentar do Bairro Triguenã, e que certamente eram cadastradas no Programa ou, se não eram, deveriam ter sido, dada a notória situação de miserabilidade indicada pelo levantamento feito pela Administração Municipal e pelas provas dos autos, em especial, visualizável pelas fotografias de fls. 129-140, além de ser reconhecida pela própria acusação.

Sobre o fato de essa distribuição ter ocorrido em período eleitoral, observo que a testemunha OGERSO LOPES DA PIEDADE, Oficial de Justiça da Comarca de Ivinhema, informa que: "na época as cestas federais eram distribuídas até quatro vezes ao ano e isso ocorreu próximo ao pleito eleitoral" (fls. 607-608). Também a testemunha CLAUDENI NOGUEIRA DOS SANTOS disse: "que houve entrega de cestas do Governo Federal no período que antecedeu à eleição" (fl. 684).

Então é de se perguntar: se os produtos alimentícios do PRODEA eram destinados às pessoas carentes do Município de Ivinhema; se essas distribuições eram feitas pela Administração Municipal, com periodicidade definida, inclusive no período que antecedeu às eleições de 2000; se ocorreram sobras da última distribuição ordinária e se havia pessoas carentes precisando desses alimentos (havia fome a ser saciada); a distribuição dessas sobras, exatamente a essas pessoas carentes, que precisavam de tais alimentos, configura o núcleo de tipo "desviar" esses alimentos em proveito próprio ou alheio?

Com toda a vênia de quem pensa de modo diverso, parece-me que não.

Não nos esqueçamos de que a conceituação doutrinária, anteriormente colacionada, definiu a ação explicitada por esse verbo como "alterar a direção ou o destino" dos bens públicos desviados.

No caso, o destino das mercadorias do PRODEA não foi alterado. Ao contrario, foi confirmado, uma vez que as sobras de arroz e feijão foram distribuídas às pessoas necessitadas do Bairro Triguenã.

E nem se diga que o possível benefício eleitoral que os acusados tiraram dessa conduta configura "proveito próprio", referido no tipo penal em questão.

Além desse proveito eleitoral, se existente, implicar em competência da Justiça Eleitoral, quanto à análise da sua legalidade, é de se ter que não houve desvio de finalidade das mercadorias usadas pelos acusados.

Ademais, certa dose de proveito eleitoral, em situações da espécie, é tolerada e até induzida pelo nosso sistema eleitoral, ao nele se permitir a reeleição para cargos majoritários, pois, com isso, os candidatos à reeleição, por continuarem no exercício das funções do cargo, durante o período eleitoral, não têm como paralisar a máquina administrativa durante esse período, mormente em se tratando de programas de alimentação de pessoas necessitadas, como o PRODEA, colhendo, assim, os dividendos políticos, benéficos ou não, conforme o desempenho apresentado.

Pois, sob essa ótica, no presente caso, como se incriminar a conduta de um prefeito municipal que, no exercício do cargo, mas em campanha de reeleição, lança mão de modestas sobras de um programa de distribuição alimentar que se encontra sob a sua responsabilidade, que tem periodicidade definida e que se acha em perfeita vigência naquele momento, e as distribui aos seus efetivos destinatários, que são os moradores carentes do Bairro Triguenã, no seu município?

Anoto ainda que se trata de produtos perecíveis, com prazos de validade, e que, por isso, se não distribuídos a tempo, certamente iriam se perder, sendo que a fome era patente entre os que foram os seus destinatários.

Assim, em tese, caso tais produtos se perdessem, por inércia das pessoas encarregadas de distribuí-os, poder-se-ia, inclusive, falar-se em conduta contra legem, omissiva e até de improbidade.

Por fim, colaciono julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no qual se faz referência a julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª. Região, no sentido de que, onde os fins de programa/contrato oficial foram alcançados, não há se falar em "desvios de verbas públicas" e, consequentemente, de infringência do artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei n. 201/67:

Tenho que não houve desvio de bens públicos no presente caso.

Esses são os fundamentos específicos quanto a não subsunção dos fatos ao tipo penal mediante o qual os acusados foram denunciados.

Porém, em arremate, observo que conheço a orientação jurisprudencial no sentido de que a chamada "teoria da bagatela" ou da insignificância jurídica não se aplica aos casos da espécie e reitero que os fundamentos deste voto estribam-se na ausência de materialidade, pela não subsunção dos fatos, ao tipo penal sob o qual os acusados foram denunciados. Mas lembro que os acusados estão sendo processados nestes autos desde 07 de maio de 2004 e que foram condenados a penas que chegam a 5 (cinco) anos de reclusão, no caso de JOSÉ ANTÔNIO PEREIRA CARDOSO, porque lançaram mão de 110 Kg de feijão e 100 Kg de arroz, em mercadorias que eram sobras em um programa oficial de distribuição de alimentos a pessoas em situação de carência alimentar, e distribuíram essas mercadorias a pessoas que naturalmente eram as suas destinatárias, sendo que essas mercadorias valiam, estimativamente, R$ 128,89, à época dos fatos, e R$ 584,13, nos dias atuais.

O sofrimento moral e as consequências danosas de um processo criminal são de conhecimento público e notório, e o Direito, para se legitimar, não pode perder a concepção de razoabilidade.

Pedindo vênia ao e. Relator, voto pelo provimento do apelo defensivo, com a absolvição dos acusado; prejudicado o apelo acusatório.

É como voto.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO WILSON ZAUHY (Relator): O Ministério Público Federal denunciou, em 05.05.2004, JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO, qualificado nos autos, nascido aos 05/12/1963, ANNI JACQUELINE MEURER, qualificada nos autos, nascida aos 01.03.1969, ANDRÉ LAERTE MARCIANO, qualificado nos autos, nascido aos 26/01/1974, DELVAIR BACCHIEGAS, qualificado nos autos, nascido aos 02.12.1964, OSVALDO CARDOGNA, qualificado nos autos, nascido aos 15.06.1962 e ELENICE FERREIRA, qualificado nos autos, nascida aos 03.09.1974, dando-os como incursos no artigo 1º, incisos I e II do Decreto-Lei nº 201/1967 combinado com artigo 29 do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 24.06.2005, em relação a JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO, ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS, OSVALDO CARDOGNA e ELENICE FERREIRA, tendo os autos sido desmembrados no tocante à denunciada ANNI JACQUELINE MEURER (fl. 318).

Processado o feito, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal José Luiz Paludetto e publicada em 17.05.2012 (fls.800/810 verso 811), que acolheu o pedido do Parquet Federal de exclusão da tipificação descrita no inciso II do artigo 1º do Decreto-Lei nº 261/1967, bem como, absolveu a ré ELENICE FERREIRA, nos termos do art. 386, III do CPP, em razão da atipicidade de conduta, tendo, por fim, condenado JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967, ANDRÉ LAERTE MARCIANO à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial aberto, como incurso no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967, DELVAIR BACCHIEGAS à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial aberto, como incurso no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 e OSVALDO CARDOGNA à pena de 03 anos de reclusão em regime inicial aberto, como incurso no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967.

As penas privativas de liberdade impostas a ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS e OSVALDO CARDOGNA foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidade públicas e a outra de prestação pecuniária, ambas a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Foram condenados os réus à perda de cargo e inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação em consonância com o disposto no art. 1º, §2º do Decreto-Lei nº 201/1967.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 812 e 825/829 verso), pugnando pela majoração da pena aplicada aos réus JOSÉ ANTÔNIO PEREIRA CARDOSO, ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS e OSVALDO CARDOGNA, tendo em vista a existência de outros processos criminais em curso em face dos réus, bem como a gravidade do delito. Aduz ainda a impossibilidade de se efetuar a substituição de pena por restritiva de direitos no tocante aos réus ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS e OSVALDO CARDOGNA, não só ante ao alto grau de culpabilidade dos réus, como também, ante a necessidade de se estabelecer um "exemplo" para a sociedade, em observância à previsão do art. 44, III do Código Penal.

Os réus JOSÉ ANTONIO, ANDRÉ, DELVAIR e OSVALDO CARDOGNA manejam recurso de apelação (fls. 815/816 e 831/840), suscitando, em preliminar a incompetência da Justiça Federal, em razão de ter ocorrido o possível cometimento somente de crime eleitoral, pois não houve a apropriação de alimentos de origem federal para distribuição a moradores do Bairro de Triguenã em Ivinhema/MS. Sustentam a vinculação profissional de ANNI JACQUELINE MEURER ao vereador José Cleto Gonçalves, candidato à reeleição à época dos fatos e que ela teria atuado somente em benefício do então vereador sem conhecimento dos ora apelantes. Alegam também a ocorrência da prescrição intercorrente.

Contrarrazões ministeriais às fls. 842/846 verso pelo desprovimento do recurso dos réus. Contrarrazões dos réus às fls. 859/862, pelo desprovimento do recurso da acusação.

Em parecer, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso dos réus e pelo provimento da apelação do Parquet Federal (fls. 867/872).

É o relatório.

À Douta Revisão.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO WILSON ZAUHY (Relator): JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO, ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS e OSVALDO CARDOGNA foram denunciados por terem supostamente se apropriado, em proveito próprio, de bens da União oriundos do Programa de Distribuição de Alimentos com intuito de angariar votos de eleitores em situação de carência econômica.

Por r. sentença, o Juízo de primeiro grau condenou JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO à pena definitiva de 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto como incurso no artigo 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967; ANDRÉ LAERTE MARCIANO à pena definitiva de 03 anos e 04 meses de reclusão no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e outra de prestação pecuniária; DELVAIR BACCHIEGAS à pena definitiva de 03 anos e 04 meses de reclusão no regime inicial semiaberto, substituída por duas restritivas de direitos, uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e a outra de prestação pecuniária; OSVALDO CARDOGNA à pena definitiva de 03 anos de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e outra de prestação pecuniária. Foram condenados ainda os réus à perda dos cargos e inabilitação pelo prazo de cinco anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, nos termos do art. 1º, §2º do Decreto-Lei nº 201/1967.

Apelam os réus (fls. 831/840), pugnando pelo reconhecimento da preliminar de incompetência da Justiça Federal, tendo em vista a ausência de provas de apropriação de alimentos oriundos do programa do Governo Federal. Aduzem a) o desconhecimento dos réus em relação à conduta de ANNI JACQUELINE MEURER, que era secretária do Vereado José Cleto Gonçalves e agiu somente em seu favor, b) a ocorrência da prescrição intercorrente, considerando a data do recebimento da denúncia e a pena aplicada pela sentença condenatória.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 825/829), objetivando: a) majoração da pena-base; b) afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

No tocante à incompetência da Justiça Federal, asseveram os réus não estar comprovada a apropriação de bens da União no caso dos autos, eis que não há evidência de alimentos originários do programa assistencial do governo federal nas cestas básicas apreendidas na casa de ANNI JACQUELINE MEURER.

Contudo, consoante o Auto de Apreensão de fl. 26, foram encontrados nas residências de moradores do bairro Triguenã diversos pacotes de feijão da marca Evita, marca adquirida e repassada pelo Governo Federal ao município de Ivinhema/MS, conforme informação constante do Ofício da CONAB - Companhia Nacional de Abastecimento (fls. 90/98). Destaque-se ainda o depoimento da testemunha Jandira Kochinski da Silva (fl. 197 e fls. 604/605), moradora do bairro carente alvo da distribuição de cestas básicas, tanto perante a autoridade policial quanto perante o Juízo, cujo teor transcrevo a seguir:

Com efeito, as fotografias reconhecidas pela depoente como de sua residência retratam o recebimento de pacotes de feijão da marca Evita (fls. 126/128). Outrossim, em diligência promovida pela Polícia Federal de Naviraí junto aos donos de supermercados do município de Ivinhema/MS, referida marca nunca foi comercializada por tais estabelecimentos (fls. 111/113), evidenciando a apropriação e o desvio de alimentos oriundos do PRODEA, conduta esta que se enquadra no tipo descrito pelo artigo 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967, crime de competência da Justiça Federal.

Apenas a título ilustrativo, colaciono julgado do C. STJ fixando a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento de delito federal ainda que haja indícios da prática de crime eleitoral, confira-se:

Destarte, de se rejeitar a suscitação de incompetência da Justiça Federal.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Concernente à alegação de ocorrência da prescrição intercorrente considerando a pena em concreto, não assiste razão aos réus, pois não houve trânsito em julgado para acusação, dessa forma, a contagem do prazo prescricional dá-se pela pena máxima prevista abstratamente nos termos do art. 110 do Código Penal. In casu, a pena máxima preconizada pelo art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 é de 12 anos, portanto, o prazo prescricional é de 16 anos.

Afastadas as preliminares, passo à análise do mérito recursal.

MATERIALIDADE E AUTORIA

A materialidade e a autoria delitiva dos réus restaram demonstradas pelo Ofício da CONAB (fls. 90/98), diligências realizadas pela Polícia Federal (fls. 111/113 e 126/128), bem assim pelo relato dos fatos nos interrogatórios judiciais e depoimentos testemunhais.

Dentre os interrogatórios, de se ressaltar as declarações do réu DELVAIR BACCHIEGAS às fls. 432/434 e de ELENICE FERREIRA (fls. 527/258):

Quanto ao desconhecimento da conduta de Anni Jacqueline (fls. 204/207 e 261/264), afirmado pelos apelantes, tal alegação não se sustenta não só pelo seu depoimento como também de outras testemunhas, em especial Jandira Kochinski da Silva e Jocimara Leandro (fl. 645 mídia eletrônica). Destaco trecho relevante do depoimento de Anni Jacqueline:

De fato, em seu depoimento, Jocimara Leandro afirma que o então prefeito JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO chegou a frequentar a casa de ANNI JACQUELINE MEURER a fim de verificar a montagem das cestas básicas, denotando seu conhecimento da distribuição de alimentos oriundos do PRODEA em seu nome.

Portanto, comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, é de ser mantida a condenação.

DOSIMETRIA DA PENA

Em relação ao réu JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO, o Magistrado a quo considerou, na primeira fase, o elevado grau de reprovabilidade da conduta praticada, a existência de diversos processos criminais em curso em desfavor do réu (fls. 241/243, 451/453, 463, 468/469, 694, 703/708, 715/716 e 729/732), as consequências e circunstâncias do crime, assim, fixou a pena-base em 03 anos de reclusão, isto é, em ½ acima do mínimo. Na segunda fase, reconheceu a existência de circunstâncias agravantes em conformidade com o art. 61, II, letras b e g, do Código Penal, isto é, praticar ato com intuito de assegurar a execução de outro crime (art. 299 do Código Eleitoral), bem como, com abuso de poder e violação de dever inerente ao cargo; e art. 62, incisos I e II, do Código Penal, em razão de sua atuação como organizador das atividades dos demais agentes e pelo papel do réu em induzir as outras pessoas à execução do delito, culminando em aumento da pena-base em 2/3. Na terceira fase, não houve apuração de causas de aumento ou de diminuição, logo, a pena definitiva restou fixada em 05 anos, com regime inicial semiaberto, sem a possibilidade de substituição por pena restritiva de direito a teor do art. 44 do Código Penal.

No tocante aos réus ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS e OSVALDO CARDOGNA, o Juízo a quo igualmente ponderou na primeira fase, o elevado grau de reprovabilidade da conduta praticada, a existência de diversos processos criminais em curso em desfavor dos réus (fls. 447, 464, 697, 712/713, 719 e 726; 449/450, 465, 695, 717 e 728; 443/444, 466, 696, 709/711, 718 e 727), as consequências e circunstâncias do crime, com a fixação da pena-base em 02 anos e 08 meses de reclusão, assim, em 1/3 acima do mínimo.

Na segunda fase, ponderou o Juízo a quo em relação ao réu ANDRÉ LAERTE MARCIANO, a existência de agravantes previstas no art. 61, II, b do Código Penal, a prática de ato objetivando a execução de outro crime (crime eleitoral do art. 299 do Código Eleitoral), e no art. 62, I do Código Penal, pelo papel do réu como chefe de gabinete do Prefeito Municipal. O aumento da pena foi fixado em 2/6, não havendo, na terceira fase, causas de aumento ou de diminuição, a pena definitiva quedou-se em 03 anos e 04 meses de reclusão. A pena foi substituída por duas restritivas de direito, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

No tocante ao réu DELVAIR BACCHIEGAS, o magistrado a quo considerou a existência das agravantes descritas no art. 61, II, letras b e g, do Código Penal, quais sejam, praticar ato com intuito de assegurar a execução de outro crime (art. 299 do Código Eleitoral), bem como, com abuso de poder e violação de dever inerente ao cargo (Presidente da Comissão de Alimentação), resultando em aumento de 2/6. Não houve aplicação de causas de aumento e de diminuição, assim, a pena definitiva foi arbitrada em 03 anos e 04 meses de reclusão. A pena foi substituída por duas restritivas de direito, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

Por fim, concernente ao réu OSVALDO CARDOGNA, o Juízo a quo reconheceu a incidência da agravante prevista pelo art. 61, II, b, do Código Penal, pois a atuação do réu teve como finalidade assegurar a prática de outro crime (art. 299 do Código Eleitoral), redundando em aumento de 1/6 da pena. Sem a constatação de existência de causas de aumento ou de diminuição na terceira fase da dosimetria, a pena definitiva foi fixada em 03 anos de reclusão. A pena foi substituída por duas restritivas de direito, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

PRIMEIRA FASE

Da análise das circunstâncias judiciais em conformidade com o art. 59 do Código Penal, impende considerar que a existência de processos penais e inquéritos em curso não é suficiente para atestar personalidade do réu voltada para o crime e, dessa forma, não pode ser computada como motivação para exasperação da pena-base. Nesse sentido, o C. STJ já editou a Súmula nº 444, observe-se nos arestos transcritos a seguir:

Por outro lado, da análise das demais circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do Código Penal, verifica-se a intensa culpabilidade e a grave conduta social dos réus JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO, ANDRÉ LAERTE MARCIANO e DELVAIR BACCHIEGAS, que ao ocuparem cargo público de alta relevância, incidiram em conduta que caracteriza quebra de confiança da Administração, atentando contra princípios administrativos e deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições. A conduta é especialmente grave quando praticada por agentes a quem o Estado e o eleitorado confiaram a administração da coisa pública e a defesa do interesse e patrimônio público. Ademais, ainda que se desconsidere os cargos públicos dos réus, militam contra eles e contra o réu OSVALDO CADOGNA as circunstâncias e consequências do delito, que importou em desvio de alimentos destinados à população carente, em prejuízo de programa social do governo federal, o que por si é suficiente para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal nos termos da r. sentença, que se mostra adequada e suficiente, não havendo falar em sua majoração.

Portanto, mesmo desconsiderando-se inquéritos policiais ou ações penais, em andamento, as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal autorizam a fixação da pena-base exasperada, que mantenho.

SEGUNDA FASE

A pena-base de JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO sofreu aumento tendo em vista a incidência de quatro agravantes que devem ser mantidas:

1) art. 61, II, b do Código Penal: a conduta de se apropriar de alimentos oriundos de programa social do Governo Federal teve intuito de assegurar a prática do crime preconizado pelo art. 299 do Código Eleitoral, a compra de votos por meio da entrega de cestas básicas;

2) art. 61, II, g do Código Penal: o abuso de poder e violação de dever restaram caracterizados, visto que o réu valeu-se de sua posição de autoridade para a concretização do delito;

3) art. 62, I do Código Penal: o então Prefeito Municipal organizou e dirigiu a atividade dos demais réus na apropriação e desvio dos alimentos do PRODEA.

4) art. 62, II do Código Penal: o réu JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO teve a iniciativa de apurar as necessidades da população, e, posteriormente, averiguar a existência de sobras das cestas básicas originárias do PRODEA para enviá-las aos moradores do bairro carente de Triguenã.

Destarte, mantenho o aumento da pena em 2/3, totalizando a pena em 05 anos.

No que tange a pena-base de ANDRÉ LAERTE MARCIANO, incidiram as agravantes:

1) Do art. 61, II, b do Código Penal: a conduta de se apropriar de alimentos oriundos de programa social do Governo Federal teve intuito de assegurar a prática do crime preconizado pelo art. 299 do Código Eleitoral, a compra de votos por meio da entrega de cestas básicas;

2) Do art. 62, I do Código Penal: como chefe de Gabinete do Prefeito Municipal, o réu teve participação ativa na organização do desvio dos alimentos.

Logo, mantido o aumento da pena em 2/6, totalizando em 3 anos, 06 meses e 20 dias, ao contrário do constante na r. sentença (3 anos e 4 meses) que incorreu em evidente erro material.

Em relação ao réu DELVAIR BACCHIEGAS, foram computadas as agravantes:

1) Do art. 61, II, b, do Código Penal: a conduta de se apropriar de alimentos oriundos de programa social do Governo Federal teve intuito de assegurar a prática do crime preconizado pelo art. 299 do Código Eleitoral, a compra de votos por meio da entrega de cestas básicas;

2) Do art. 61, II, g, do Código Penal: o abuso de poder e violação de dever restaram caracterizados, visto que o réu valeu-se de sua posição como Presidente da Comissão de Alimentos para a consumação do crime.

Portanto, de se manter o aumento da pena em 2/6, que equivale a 03 anos, 06 meses e 20 dias, e não 03 anos e 04 meses como fixou a r. sentença em claro erro material.

Por fim, concernente ao réu OSVALDO CARDOGNA, foi reconhecida a existência da agravante prevista pelo art. 61, II, b do Código Penal, que deve ser mantida eis que a apropriação e desvio dos alimentos objetivou a prática do delito do art. 299 do Código Eleitoral, assim, mantenho o aumento de 1/6 da pena, que resulta em pena de 03 anos, 01 mês e 10 dias, ao contrário do determinado pela r. sentença em evidente erro material (3 anos).

TERCEIRA FASE

Não há causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas no caso em tela.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Para fins de aferição da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devem ser avaliados os requisitos objetivos do art. 44, incisos I e II, do Código Penal e os requisitos subjetivos do art. 44, III, do Código Penal. Os quesitos subjetivos reportam às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, por conseguinte, na hipótese de o magistrado considerar a existência de diversas condições desfavoráveis, há de ser afastada a substituição de pena.

Nessa toada tem decidido o C. STF e esta E. Corte, observe-se:

No caso em tela, as penas-base dos réus ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS e OSVALDO CARDOGNA foram exasperadas porquanto a culpabilidade, as circunstâncias e consequências do crime foram consideradas graves, portanto, de se reformar a r. sentença condenatória neste tocante, a fim de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Em relação ao réu JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, em observância ao art. 33, §2º, b do Código Penal.

No que tange aos réus ANDRÉ LAERTE MARCIANO, DELVAIR BACCHIEGAS e OSVALDO CARDOGNA, à míngua de recurso da acusação, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena aberto.

DA PERDA DO CARGO E INABILITAÇÃO POR CINCO ANOS - §2º, DO ART. 1º DO DECRETO-LEI Nº 201/1967

De rigor a manutenção da perda dos cargos e da inabilitação pelo prazo de cinco anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação em relação a todos os réus, ainda que o mandato do réu JOSÉ ANTONIO PEREIRA CARDOSO tenha sido cassado.

A propósito, colaciono julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:

Ante o exposto, nego provimento à apelação dos réus e dou parcial provimento à apelação do Parquet Federal, apenas para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e, de ofício, corrijo o erro material na sentença referente às penas definitivas, mantendo a condenação de JOSÉ ANTONIO CARDOSO pela prática do delito constante no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 à pena de 05 anos de reclusão, no regime semiaberto, perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67; de ANDRÉ LAERTE MARCIANO, pela prática do delito constante no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 à pena de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, no regime aberto, perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67, de DELVAIR BACCHIEGAS pela prática do delito constante no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 à pena de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, no regime aberto, perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67 e de OSVALDO CARDOGNA pela prática do delito constante no art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 à pena de 03 anos, 01 mês e 10 dias, no regime aberto, perda de cargo e inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, com fundamento no § 2º, do artigo 1º, do Decreto 201/67.

É o voto.