Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para reconhecer a ocorrência de tentativa de latrocínio para os acusados Emerson e Jefferson (art. 157, § 3º c.c. art. 14, II, todos do CP), assim como a existência de concurso formal de delitos para todos os réus (art. 70 do CP), fixando as penas para Emerson e Jefferson em 24 anos, 03 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, em regime inicial fechado, e para o acusado Bruno, condenado sem recurso da acusação, pelo crime de tentativa de roubo qualificado, em 05 anos de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, em regime inicial aberto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 27/11/2012, denunciou BRUNO BARRA NOVA DA SILVA, qualificado nos autos, brasileiro, nascido aos 05/10/1989, como incurso no artigo 157, § 2º, I e II, c.c. os artigos 14, inciso II e 70, todos do Código Penal; JEFFERSON DA SILVA SANTOS, qualificado nos autos, brasileiro, nascido aos 05/11/1985, e EMERSON GOMES DOS SANTOS, qualificado nos autos, brasileiro, nascido aos 11/04/1988, ambos como incursos nos artigos 157, § 2º, I e II, c.c. artigos 14, II, e 70, bem como artigo 157, § 3º, c.c. artigo 14, II, todos do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 10/12/2012 (fls. 192/193).

Após instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Fernando Moreira Gonçalves (fls. 293/301), publicada em 11/04/2013 (fls. 302), condenando os réus como incursos no artigo 157, § 2º, I e II c.c. artigo 14, ambos do Código Penal, às penas definitivas de 04 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa para o corréu BRUNO; de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 15 dias-multa para o acusado JEFFERSON; e de 08 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 20 dias-multa para o corréu EMERSON. Cada dia-multa foi fixado no mínimo legal.

A custódia cautelar do réu Bruno foi revogada, em virtude da fixação de regime inicial aberto. A custódia cautelar dos réus Jeferson e Emerson restou mantida na sentença condenatória.

Expedido alvará de soltura clausulado para o acusado BRUNO (fls. 304).

Apela o Ministério Público Federal (fls. 332/338), pugnando pela reforma da sentença, para condenar os réus Jefferson e Emerson por latrocínio tentado, em concurso material como crime de roubo qualificado tentado, com a incidência das agravantes do artigo 61, "b" e "c", do CP ao latrocínio; para reconhecer a causa de aumento do concurso formal no roubo para todos os réus, ao argumento de que "na ação delituosa os criminosos atingiram patrimônios distintos, dos Correios e dos clientes" e para fixar regime inicial fechado para cumprimento da pena reclusiva para os corréus EMERSON e JEFFERSON. Sustenta a ocorrência de latrocínio tentado, uma vez que "os réus Jefferson e Emerson, no decorrer do assalto ao interior da agência dos Correios, já com o malote de dinheiro do cofre em mãos, dispensaram-no, mas foram abordados pelo policial militar Casaro, ocasião em que Emerson conseguiu desviar a atenção do policial e efetuou um disparo pelas suas costas, na altura do tórax (região subescapular esquerda - fl. 139), derrubando-o, e somente não conseguindo concretizar sua intenção de mata-lo porque o referido policial portava colete à prova de balas; aproveitando-se da situação, Jefferson subtraiu a arma do policial caído e ambos fugiram, sendo detidos logo depois em locais diferentes, por outras duas viaturas que foram em apoio".

A sentença transitou em julgado para a Defesa em 29/05/2013 (certidão de fls. 344).

Guias de Execução Provisórias expedidas às fls. 345/346 e 347/348.

Contrarrazões às fls. 487/493 e 495/498.

A Procuradoria Regional da República, em seu parececr, opinou pelo provimento do apelo ministerial (fls. 500/505).

É o relatório.

À revisão.

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Em sua apelação, o Ministério Público Federal postula a alteração da pena estabelecida na sentença com relação aos réus Jefferson e Emerson para: a) o reconhecimento do concurso material entre o delito de roubo tentado e o delito de latrocínio tentado, com a incidência das agravantes do artigo 61, II, 'b' e 'c', do CP para o crime de latrocínio; b) a aplicação da causa de aumento do concurso formal para o delito de roubo para todos os réus e c) a fixação de regime inicial fechado para os acusados Jefferson e Emerson.

Os acusados, diga-se, não se insurgiram contra a sentença condenatória de primeiro grau, não manejando contra o decisum recurso de apelação. De qualquer sorte, observo que a materialidade e autoria do delito de tentativa de roubo estão bem demonstradas pelo Boletim de Ocorrência (fls. 16), pelos autos de apreensão (fls. 80/88), pelo auto de avaliação (fls. 100), pelo laudo pericial de arma de fogo (fls. 144/145) e pela prova testemunhal produzida (mídia de fls. 270).

Quanto à ocorrência de latrocínio:

Inicialmente observo que o Ministério Público Federal conformou-se com a condenação proferida em relação ao acusado Bruno, no que diz respeito a esse ponto (édito condenatório tão-somente por infringência à norma do art. 157, §2º, I e II c.c. art. 14, II, todos do CP), apenas recorrendo da sentença em relação aos acusados Jefferson e Emerson, pelo que a apelação será apreciada nos limites da atuação destes réus.

A sentença comporta alteração no tocante à não ocorrência do crime de latrocínio tentado.

Com efeito, do conjunto probatório amealhado vislumbra-se a prática de roubo qualificado, na forma tentada, pelos apelados Jefferson e Emerson (além do corréu Bruno), em agência dos Correios, e o emprego da violência, mediante disparo de arma de fogo contra policial militar, com a intenção de matá-lo, ou, no mínimo, assumindo os réus o risco que tal evento viesse a ocorrer, já que o projétil disparado penetraria o tórax esquerdo do policial, somente não se consumando o crime porque afortunadamente usava o policial colete à prova de balas.

A prova coligida revela que o disparo da arma de fogo não foi acidental ou meramente teve por objetivo permitir a fuga dos réus Jefferson e Emerson, e sim que, logo após a subtração dos bens, empregaram, com vontade e consciência, violência contra o miliciano para assegurar a impunidade do crime, e ainda levar sua pistola Taurus. Houve, in casu, o uso de grave ameaça para a subtração de numerário e bens, contra os funcionários e clientes da agência e, posteriormente, emprego de violência contra pessoa, com o fim de causar morte, para que se perpetuasse a impunidade dos agentes, proporcionando que se levase a arma de fogo utilizada pelo policial, em seguida recuperada.

Conforme predica Heleno Cláudio Fragoso, "no roubo impróprio, a violência ou grave ameaça podem ser feitas a pessoa diversa que foi subtraída. Assim, não deixará de haver roubo impróprio se o agente ataca o policial que, apos a subtração, o persegue" (in "Lições de Direito Penal", Forense, 9a ed., Parte Especial - Volume I).

A violência perpetrada não se constituiu em artifício utilizado pelos réus para a fuga do sítio dos fatos, sendo assim um mero desdobramento da ação delitiva: consubstanciou parte integrante do crime de roubo que se tentou praticar na agência dos Correios, objetivando, mesmo com a eventual morte do policial militar atingido à sorrelfa pelo disparo da arma de fogo, garantir que os agentes saíssem impunes da subtração de bens tentada nos Correios (e, de sobra, aproveitassem para subtrair a pistola da Polícia Militar que estava na posse do policial que ficou abalado com o tiro recebido).

Não se divisa, portanto, no contexto fático, um delito de roubo qualificado tentado e outro crime de latrocínio, também tentado, mas uma única ação perpetrada pelos réus Jefferson e Emerson, qual seja, o delito de latrocínio, que não se consumou por circunstâncias alheias às vontades dos increpados, crime esse de natureza complexa, pois atinge não só o patrimônio da vítima, mas a integridade física das pessoas (art. 157, §3º c.c. art. 14, II, ambos do CP).

No caso, as testemunhas ouvidas em Juízo relatam ter ouvido um disparo de arma de fogo (mídia de fls. 270).

A testemunha Wellington Casaro, policial militar atingido pelo disparo da arma, apontou o réu Emerson como autor do disparo e o réu Jefferson como a pessoa que "pegou a arma e correu", tendo ambos os réus fugido imediatamente após o tiro, enquanto estava caído ao chão (mídia de fls. 270).

O laudo pericial de fls. 139 atesta a aptidão para disparar da arma de fogo apreendida com o réu Emerson, enquanto o laudo e imagens fotográficas (fls. 139 e fls. 97/98-v) testificam que o PM foi atingido pelo disparo da arma na região toráxica (subescapular esquerda), somente não sendo perfurado pelo projétil por estar usando colete à prova de balas (cf. fotografia de fls. 151).

E, como se depreende do minudente depoimento do miliciano Wellington Casaro, fica patenteado que os acusados Emerson e Jeferson, mancomunados, fizeram verdadeiro mise-en-scène na agência dos Correios para que pudessem, de forma covarde, distrair o agente policial e conseguissem efetuar contra ele disparo da arma de fogo calibre .38 que portavam. Com efeito, segundo o depoimento do PM Wellington (fls. 12/12-v e mídia de fls. 270), ao atender chamado de ocorrência de roubo, abordou o réu Emerson na entrada da agência dos Correios, mas o acusado, de forma mendaz, apontou seu comparsa (Jefferson), que realmente ostentava arma de fogo, como um dos rapinadores, desviando momentaneamente a atenção do policial, aproveitando-se Emerson desse contexto para, aproximando-se do policial militar por trás desferir disparo pelas suas costas, que, se não fosse o colete usado pelo miliciano, penetraria a bala através de seu tórax, atingindo, o projétil, órgãos vitais, o que geraria certamente a morte na vítima.

Não houve disparo acidental por parte do acusado Emerson ou, como asseverou o increpado em interrogatório, que o tiro fora desferido de frente para o policial. Nada disso ocorreu, como bem demonstram as provas carreadas aos autos. Quisessem os réus apenas causar algum tumulto na oportunidade para que escapulissem do sítio dos fatos teriam disparado para o alto ou em alguma outra direção, jamais efetuarem um tiro nas costas do policial militar que ali se encontrava, ou mesmo, no limite, aproveitando o descuido do policial, poderiam subjugá-lo mediante grave ameaça ou fazer uso de moderada violência física contra esse, sem maiores danos à sua integridade física, o que não se evidenciou.

A dinâmica dos fatos está a demonstrar o nítido intento dos acusados em causar o evento morte, para que impunes pudessem sair do local, circunstância que, ao revés do que constou da sentença, não é inerente ao roubo e nem estavam os réus se comportando como se não tivessem como meta causar dano mortal ao policial militar, ao nele atirarem pelas costas e em direção ao tórax, após dissimulação então por eles encenada, já que, como comprovado pela prova testemunhal, após o PM Wellington receber o impacto do tiro de arma de fogo, caiu no chão atordoado, momento em que Jefferson ainda teve tempo e a audácia de subtrair a pistola marca Taurus, pertencente à Corporação Militar e que estava na posse do miliciano.

Fincada essa premissa, impende desde logo consignar que o crime de latrocínio é um tipo próprio, não lhe sendo aplicáveis as causas de aumento do §2º do art. 157 do CP. Nessa senda, a abalizada doutrina de Heleno Cláudio Fragoso: "Não se aplica às hipóteses qualificadas do art. 157, §3º, CP, o aumento de pena do previsto no §2º. Se houver emprego de arma ou concurso de agentes, por exemplo, deve o fato ser também considerado aom fixar o juiz o quantum da pena, nos limites da escala penal (...)" (ob. cit., p. 298). Na mesma linha o entendimento esposado por Celso Delmanto (in "Código Penal Comentado", 5ª. Ed., Renovar, p. 324).

Não dissente dessa orientação doutrinária a jurisprudência, como se verifica dos seguintes julgados do STJ e do STF:

Nesse prisma, pela ocorrência tão-somente do crime de latrocínio, na sua forma tentada, a apelação da Acusação é de ser acolhida.

Do pedido de incidência das agravantes do artigo 61, II, 'b' e 'c' ao latrocínio:

Não há como acolher a tese da acusação de incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, "b" do Código Penal, já que a conduta dos acusados, para assegurar a impunidade ou vantagem de outro crime já foi considerada no tipo penal do latrocínio, o que levaria a indesejável bis in idem.

Já a agravante prevista no aludido art. 61, II, alínea "c" deveria ter sido reconhecido pela sentença de primeiro grau, pois mesmo não tendo sido capitulada expressamente na denúncia, foi narrada na peça vestibular, sendo permitido ao magistrado considerá-la em sentença, a teor do art. 385 do CPP. E, na hipótese vertente nos autos, ficou evidenciado que os acusados Emerson e seu comparsa Jefferson, em conluio, encobrindo sua real intenção criminosa, utilizaram ardil para distrair a vítima, fazendo com que o policial se descuidasse e fosse atingido pelas costas, pelo tiro disparado por Emerson, o que, sem dúvida, impossibilitou sua defesa. Confira-se o seguinte julgado a respeito do tema:

Quanto à causa de aumento do concurso formal no roubo (art.70 do CP):

A apelação merece provimento para reconhecer-se o concurso formal no roubo, pois a conduta dos três réus de subtração de bens, mediante grave ameaça e violência, atingiu o patrimônio de mais de uma vítima - os Correios (que teve subtraído valor em dinheiro), um cliente que teve subtraído dinheiro, celular e máquina fotográfica, e a pistola pertencente à Polícia Militar (auto de avaliação - fls. 100).

Os depoimentos testemunhais, constantes na mídia de fls. 270, de André de Oliveira (cliente dos correios) e Juliana Caprara (cliente dos Correios), marido e mulher, são de que o acusado Bruno subtraiu dele o montante de duzentos reais, um celular e uma máquina fotográfica, objetos posteriormente recuperados pela polícia.

Os depoimentos testemunhais, constantes na mídia de fls. 270, de Roberto France Alvarez (gerente dos Correios) e Valmir Grandotti (policial militar) esclarecem a subtração de dinheiro do "cofre menor" da agência dos Correios e de dinheiro do cliente da agência.

O PM Wellington Casaro também relatou que, após ser atingido pelo disparo de arma de fogo, teve subtraída a pistola marca Taurus, que estava na sua posse (fls. 270).

Por outro lado, os acusados também confessam a subtração de pertences de cliente dos correios e do cofre da agencia dos correios (mídia de fls. 270).

Destarte, incide a causa de aumento do artigo 70 do Código Penal, pois mediante uma conduta, mais de um bem jurídico protegido pela norma restou violado.

Nesse sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região e do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Logo, considerando que foram pelo menos três as vítimas da tentativa de subtração por parte de todos os réus, devem as sanções penais ser majoradas na fração de ¼ (um quarto). Como já julgou acertadamente essa E. Corte Regional:

Assim, concluindo-se apenas pela ocorrência do latrocínio tentado praticado pelos réus Emerson e Jefferson e pela ocorrência do concurso formal de delitos de roubo para todos os acusados, nos limites impostos pelo apelo ministerial, passo à dosagem das penas, no que me norteio pelas disposições do art. 68 do CP.

A sentença de primeiro grau recrudesceu as penas-bases dos réus Emerson e Jefferson em razão da personalidade ousada e agressiva demonstrada durante a prática delitiva, refugindo a ação delitiva da temeridade e atrevimento ordinariamente observados, o que, atrelado ao fato de que o delito ainda foi levado a cabo por três agentes, reclama maior reprovabililidade social e o aumento da sanção penal nessa fase da dosimetria da pena. Realço que o comportamento do acusado Emerson, no ponto que atuou com grande violência contra policial militar que lhe abordara, desferindo contra ele tiro pelas costas, não será sopesado nessa oportunidade, por já integrar o tipo penal do latrocínio, evitando eventual bis in idem.

Desta maneira, tendo em vista as considerações acima, majoro as respectivas penas-bases dos réus em ¼ (um quarto), que reputo suficiente para a repressão e prevenção do delito em tela, resultando na pena, para ambos os acusados, de 25 anos de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no mínimo legal.

Considerando agora a incidência da circunstância agravante do art. 61, II, "c" do CP, acresço as penas em 1/6 (um sexto), que passam a somar 29 anos e 02 meses de reclusão, além de pagamento de 14 dias-multa, no piso legal.

Na terceira fase da dosagem da pena deve ser levada em conta a causa especial de aumento de pena prevista no art. 70 do CP (concurso formal), elevando a sanção fixada em ¼ (um quarto), tal como acima explicitado, redundando nas penas para os dois increpados de 36 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 17 dias-multa.

Em remate, considero a causa de diminuição pelo fato do delito não se ter consumado por razões alheias às vontades dos réus (art. 14, II do CP). Tendo em mira o longo iter criminis percorrido pelos agentes, estando a ação já próxima do seu final, tendo os valores e bens já sido subtraídos, reduzo a reprimenda penal na fração minima de 1/3 (um terço), daí resultando as penas finais de 24 anos, 03 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, no piso legal e corrigido monetariamente desde a data do evento delitivo, para os acusados Emerson e Jefferson.

No que diz respeito ao réu Bruno, o recurso ministerial limitava-se ao reconhecimento do concurso formal de delitos, o que foi reconhecido. Desta feita, lembrando que a condenação do réu foi por tentativa de roubo qualificada e que sua pena foi fixada em 06 anos de reclusão e 15 dias-multa, com o acréscimo de ¼ (um quarto) pela incidência do art. 70 do CP, resulta na pena provisória de 07 anos e 06 meses de reclusão, além do pagamento de 18 dias-multa. Diminuindo desse patamar a fração de 1/3 (um terço) pela ocorrência da tentativa (art.14, II do CP), resulta na sanção de 05 anos de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no piso legal.

Quanto ao regime de cumprimento da pena:

O Ministério Público Federal postula a fixação de regime inicial fechado para os réus Jefferson e Emerson.

Assiste-lhe razão.

Diante da nova pena imposta aos réus Emerson e Jefferson, superiores a oito anos de reclusão, e considerando ademais que são desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, deve ser imposto aos acusados o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2º, 'a', e §3º do CP. Além disso, o crime de latrocínio é considerado hediondo (art. 1º, II da Lei nº 8.072/90), devendo ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, 1º da citada lei), devendo a progressão de regime seguir o disposto no §2º do art. 2º daquele diploma legal.

Ademais, dada a circunstância de que eventuais recursos a serem interpostos na via extraordinária não possuem efeito suspensivo e considerando a recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC nº 126292, expeçam-se mandados de prisão aos réus Emerson e Jefferson.

Por outro lado, quanto ao réu Bruno, não obstante o quantum da pena fixada, não havendo recurso ministerial no tópico, não se afigura possível a alteração de cumprimento de pena corporal para outro mais rigoroso.

Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para reconhecer a ocorrência de tentativa de latrocínio para os acusados Emerson e Jefferson (art. 157, § 3º c.c. art. 14, II, todos do CP), assim como a existência de concurso formal de delitos para todos os réus (art. 70 do CP), fixando as penas para Emerson e Jefferson em 24 anos, 03 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, em regime inicial fechado, e para o acusado Bruno, condenado sem recurso da acusação, pelo crime de tentativa de roubo qualificado, em 05 anos de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, em regime inicial aberto.

Expeçam-se os mandados de prisão aos réus Emerson e Jefferson, ambos com validade até 28/02/2036.

Oficie-se à Vara de Execuções Criminais.

É o voto.