PENAL. PROCESSUAL PENAL. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO. DELITO DO ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. PRESCRIÇÃO. REDUÇÃO DO PRAZO. CÓDIGO PENAL, ART. 115. CORRÉU MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS NA DATA DOS FATOS. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA ("INTERNET" VIA RÁDIO). TIPICIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. APELAÇÃO CRIMINAL DE JADER RIBEIRO DE FREITAS PREJUDICADA. APELAÇÃO CRIMINAL DE PAULO ALVES DE FREITAS NÃO PROVIDA.

1. A pena fixada na sentença é de 2 (dois) anos de detenção. Ausente a interposição de apelo pela acusação, essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal. Considerando que o corréu Jader Ribeiro de Freitas, nascido em 01.01.90, contava 20 (vinte) anos de idade ao tempo do crime (04.05.10, fl. 102v.), faz jus à redução de metade do prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal. Entre a data do recebimento da denúncia (26.01.11) e a da publicação da sentença condenatória (23.01.15) decorreram 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias. Procedendo-se à análise da prescrição, com base na pena in concreto, conclui-se que está prescrita a pretensão punitiva do Estado em relação ao corréu Jader Ribeiro de Freitas, tendo em vista o transcurso de mais de 2 (dois) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que constitui atividade de telecomunicação o serviço de comunicação multimídia ("internet" via rádio), cujo exercício desprovido da adequada autorização, concessão ou permissão constitui ilícito penal (STJ, AgRg no REsp n. 1.407.124, Rel. Min. Marilza Maynard, j. 08.04.14).

3. Não é aplicável o princípio da insignificância ao crime de atividade clandestina de telecomunicações, pois, independentemente de grave lesão ou dolo, trata-se de crime de perigo, com emissão de sinais no espaço eletromagnético à revelia dos sistemas de segurança estabelecidos pelo Poder Público. O simples funcionamento de aparelho de telecomunicação sem autorização legal, independentemente de ser em baixa ou alta potência, coloca em risco o bem comum e a paz social.

4. O crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 tem natureza formal, de modo que se consuma com o mero risco potencial de lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja, o regular funcionamento do sistema de telecomunicações, bastando para tanto a comprovação de que o agente desenvolveu atividade de radiocomunicação sem a devida autorização do órgão competente.

5. Materialidade e autoria delitivas comprovadas.

6. Punibilidade de Jader Ribeiro de Freitas extinta pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Apelação criminal de Jader Ribeiro de Freitas prejudicada. Apelação criminal de Paulo Alves de Freitas não provida.

São Paulo, 25 de abril de 2016.

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos, respectivamente, por Jader Ribeiro de Freitas e por Paulo Alves de Freitas contra a sentença de fls. 457/469v., que os condenou, cada um, a 2 (dois) anos de detenção, regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, valor unitário mínimo legal, pela prática do delito do art. 183 da Lei n. 9.472/97. As penas privativas de liberdade foram substituídas por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, ambas em favor de entidades públicas a serem designadas pelo Juízo da Execução.

Jader Ribeiro de Freitas alega, em síntese, o seguinte:

a) atipicidade da conduta, em razão da incidência do princípio da insignificância;

b) negativa de autoria, responsabilizando a pessoa jurídica Complexus Objectus Tecnologia Ltda. pela regularização das redes de distribuição do serviço de comunicação multimídia (fls. 516/523).

Por seu turno, Paulo Alves de Freitas, apela com os seguintes termos:

a) não mantinha em funcionamento estação de telecomunicações, mas prestava assessoria à Complexus Objectus Tecnologia Ltda.;

b) diversamente do que consta da sentença, somente em dezembro de 2010 o acusado Paulo adquiriu os direitos da antiga sócia do corréu Jader, Aline Mayra Ribeiro da Silva, a qual confirmou essa informação em Juízo;

c) atipicidade da conduta, em razão da incidência do princípio da insignificância;

d) atipicidade da conduta, uma vez que o serviço de comunicação multimídia prestado pela empresa do acusado não se confunde com o serviço de telecomunicação, por meio do qual disponibiliza o acesso do usuário final (fls. 526/534).

Contrarrazões às fls. 536/540.

A Ilustre Procuradora Regional da República Adriana Scordamaglia requereu o não provimento dos recursos (fls. 564/567v.).

Os autos foram enviados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Aline Mayra Ribeiro da Silva, Jader Ribeiro de Freitas e Paulo Alves de Freitas foram denunciados pela prática do delito do art. 183 da Lei n. 9.472/97, por desenvolverem clandestinamente atividades de telecomunicação.

Narra a denúncia que, em 04.05.10, fiscais da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel constataram que a pessoa jurídica Conexão Net Sabiá Ltda. - ME, dos quais os acusados são sócios, mantinha em funcionamento, sem autorização, serviço de comunicação multimídia, que contava com 7 (sete) redes de distribuição e exploração, todas no Município de Cardoso (SP):

Do processo. A acusada Aline Mayra Ribeiro da Silva foi absolvida, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal (fl. 468). Contra esse capítulo da sentença não houve recurso (fl. 479).

Prescrição. Jader Ribeiro de Freitas. A pena fixada na sentença é de 2 (dois) anos de detenção.

Ausente a interposição de apelo pela acusação, essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal. Considerando que o corréu Jader Ribeiro de Freitas, nascido em 01.01.90 (fls. 30 e 356), contava 20 (vinte) anos de idade ao tempo do crime (04.05.10), faz jus à redução de metade do prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal.

Entre a data do recebimento da denúncia (26.01.11, fl. 105) e a da publicação da sentença condenatória (23.01.15, fl. 470) decorreram 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias.

Procedendo-se à análise da prescrição, com base na pena in concreto, conclui-se que está prescrita a pretensão punitiva do Estado em relação ao corréu Jader Ribeiro de Freitas, tendo em vista o transcurso de mais de 2 (dois) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.

Prescrição. Paulo Alves de Freitas. A pena fixada na sentença é de 2 (dois) anos de detenção.

Ausente a interposição de apelo pela acusação, essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal.

Entre a data do recebimento da denúncia (26.01.11, fl. 105) e a da publicação da sentença condenatória (23.01.15, fl. 470) decorreram 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias.

Procedendo-se à análise da prescrição, com base na pena in concreto, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado em relação ao corréu Paulo Alves de Freitas.

Atividade clandestina de telecomunicações. Serviço de comunicação multimídia. Tipicidade. O tipo penal previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97 descreve a conduta de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicações.

A definição de telecomunicação é dada pelo art. 60 da Lei n. 9.472/97:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que constitui atividade de telecomunicação o serviço de comunicação multimídia (internet via rádio), cujo exercício desprovido da adequada autorização, concessão ou permissão constitui ilícito penal:

Do caso dos autos. Sustenta a defesa a atipicidade da conduta, uma vez que o serviço de comunicação multimídia prestado pela empresa do acusado não se confunde com o serviço de telecomunicação, por meio do qual disponibiliza o acesso ao usuário final (fls. 526/534).

Sem razão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que constitui atividade de telecomunicação o serviço de comunicação multimídia (internet via rádio).

Atividade clandestina de telecomunicação. Crime formal. O crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 tem natureza formal, de modo que prescinde de resultado naturalístico para a sua consumação. É despiciendo, assim, que a conduta do agente cause efetivo prejuízo a outrem. O delito se consuma com o mero risco potencial de lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja, o regular funcionamento do sistema de telecomunicações, bastando para tanto a comprovação de que o agente desenvolveu atividade de radiocomunicação, espécie de telecomunicação, sem a devida autorização do órgão competente:

Do caso dos autos. Recorre a defesa requerendo a incidência do princípio da insignificância (fls. 530/533).

Sem razão.

Tratando-se o delito de atividade clandestina de telecomunicações de crime de perigo, não é possível medir a extensão do dano causado à sociedade, afigurando-se inviável a aplicação do princípio da insignificância.

Materialidade. Está satisfatoriamente comprovada a materialidade delitiva conforme decorre dos seguintes elementos de convicção:

a) relatório de qualificação de atividade clandestina lavrado pela Anatel, contendo cópias das fotografias das instalações e equipamentos (fls. 5/6);

b) auto circunstanciado de busca e apreensão (fls. 26/28);

c) auto de exibição e apreensão (fls. 32/33);

d) nota técnica lavrada pela Anatel (fls. 62/67);

e) auto de infração (fls. 68/69);

f) termos de interrupção de serviço (fls. 70/77);

g) relatório de fiscalização lavrado pela Anatel (fls. 78/86).

Autoria. Está satisfatoriamente comprovada a autoria do delito.

O nome do acusado consta, na condição de sócio, do instrumento de alteração do contrato social da Conexão Net Sabiá Ltda. - ME, cuja cláusula VII dispõe que "a administração da sociedade compete a ambos os sócios" (fls. 320/324).

Em suas declarações judiciais, as testemunhas Ananias Siqueira Pereira e Júlio César Assis Santos, agentes da Anatel responsáveis pela fiscalização, afirmaram, em síntese, que a autorização para prestar serviço de internet via rádio concedida pela Anatel à empresa Complexus Objectus, com a qual a empresa dos acusados mantinha parceria, não se estendia ao Município de Cardoso (SP) (fls. 241 e 267, respectivamente).

Interrogada na fase judicial, a então acusada Aline Mayra Ribeiro da Silva admitiu, em parte, os fatos narrados na denúncia. Esclareceu que, em dezembro de 2009, vendera sua parte na empresa Conexão Net Sabiá ao acusado Paulo, que deixou de proceder à alteração contratual no prazo acordado de 30 (trinta) dias. Acrescentou que, somente no dia da fiscalização (04.05.10), soube que o contrato de parceria com a Complexus Objectus, celebrado pelo acusado Jader em nome da Conexão Net Sabiá, não estava de acordo com a lei, que teria sofrido alteração para exigir autorização da Anatel para funcionamento (mídia, fl. 299).

Em Juízo, o acusado Paulo Alves de Freitas admitiu que explorava o serviço de comunicação multimídia desde, aproximadamente, 1 (um) ano antes da fiscalização da Anatel, quando adquiriu parte da Conexão Net Sabiá (mídia, fl. 299).

Não procede a alegação da defesa no sentido de que, diversamente do que consta da sentença, somente em dezembro de 2010 o acusado Paulo adquiriu os direitos da antiga sócia do corréu Jader, Aline Mayra Ribeiro da Silva, a qual confirmou essa informação em Juízo. Por ocasião do seu interrogatório judicial, Aline esclareceu ter vendido sua parte na empresa Conexão Net Sabiá ao acusado Paulo em dezembro de 2009. Ademais, verifica-se dos autos que o instrumento de contrato de venda e compra celebrado entre Aline e Paulo data de 20.12.09 (fls. 42/43), sendo certo que o cadastro de contribuintes de ICMS informa que a entrada de Paulo na empresa deu-se em 13.07.10 (fls. 44/46).

Demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, a manutenção do decreto condenatório do acusado Paulo Alves de Freitas é medida que se impõe.

Dosimetria. Paulo Alves de Freitas. Atento aos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, o MM. Juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, valor unitário mínimo legal, que tornou definitiva, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes e de causas de diminuição ou de aumento da pena.

Fixou-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária, no valor de 3 (três) salários mínimos, ambas em favor de entidades a serem designadas pelo Juízo das Execuções Penais (fls. 468/469v.).

Não tendo havido insurgência quanto à dosimetria da pena, resta mantida tal como lançada.

Ante o exposto, ex officio, EXTINGO A PUNIBILIDADE do corréu Jader Ribeiro de Freitas pela prática do delito do delito do art. 183 da Lei n. 9.472/97, mediante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, com base na pena aplicada, entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória, com fundamento nos arts. 107, IV, e 109, V, c. c. os arts. 110, §§ 1º e 2º, e 115, todos do Código Penal, na redação anterior à Lei n. 12.234, de 05.05.10, contemporânea aos fatos, e no art. 61 do Código de Processo Penal, JULGO PREJUDICADO seu recurso, bem como NEGO PROVIMENTO à apelação criminal do corréu Paulo Alves de Freitas.

É o voto.