Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo defensivo e, por maioria, dar parcial provimento à apelação da acusação apenas para fixar regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, vencido o Des. Fed. Hélio Nogueira que dava parcial provimento ao recurso ministerial, em maior extensão, para, além de fixar o regime inicial fechado, afastar a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 08 anos e 02 meses de reclusão, além do pagamento de 816 dias-multa.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO WILSON ZAUHY (Relator):

FATOS

FERNANDO PAULO foi preso em flagrante e denunciado por transportar em sua bagagem 4.473 g (quatro mil, quatrocentos e setenta e três gramas - peso líquido) de cocaína, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, prestes a embarcar no voo SA 223 da companhia aérea South African Airways, com destino inicial Joanesburgo, na África do Sul, e destino final Kinshasa, na República Democrática do Congo, para fins de comércio e entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A sentença condenou o réu como incurso nos artigos 33 caput c/c o artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, à pena definitiva de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 681 dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente.

MATERIALIDADE

A materialidade delitiva restou cabalmente demonstrada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 2/3), pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 22/23), pelo Laudo Preliminar de Constatação (fls. 8/10) e pelo Laudo Pericial Definitivo (fls. 136/140), que atestam tratar-se de cocaína o material apreendido, totalizando a massa líquida de 4.473g (quatro mil, quatrocentos e setenta e três gramas) de cocaína.

TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, LEI N. 11.343/06)

Considerando que FERNANDO PAULO foi preso em flagrante e denunciado por transportar cocaína em sua bagagem, quando se preparava para embarcar no voo SA 223 da companhia aérea South African Airways, com destino inicial a Joanesburgo, na África do Sul, e destino final Kinshasa, na República Democrática do Congo, a transnacionalidade do delito também restou comprovada.

AUTORIA

Em seu interrogatório perante a autoridade policial, o acusado declarou que sabia que havia drogas na mala. Afirmou que pretendia embarcar para o Congo, onde venderia por conta própria as drogas e depois seguiria para Angola. Declarou que dois homens de nome George e You You entregaram-lhe as drogas e não possui maiores detalhes para identificá-los (fls. 05/06).

No inquérito policial, o agente da Polícia Federal Wagner Pereira de Mendonça (fls. 02/03), informou que, na data dos fatos, estava realizando o trabalho de combate ao tráfico internacional de drogas no raio-x do porão da empresa South African no TPS II, quando o cão farejador apontou uma mala que pertencia ao acusado, cujo exame pelo raio-x acusou a presença de substância orgânica. Após, verificou todas as malas despachadas pelo passageiro e encaminhou-as à Delegacia. Ainda, localizou o passageiro no interior do avião, o qual confirmou ser o dono da mala. Conduziu então o acusado à Delegacia onde as quatro malas foram abertas na presença da testemunha e do passageiro, sendo que em uma delas foram retiradas várias caneleiras ocultando substância entorpecente, oportunidade em que deu voz de prisão ao acusado.

Também em sede policial, o agente da Polícia Federal Alecsandro Liberato dos Santos (fl. 4) declarou ter acompanhado o agente Wagner, tendo presenciado a abertura da mala onde se constatou a existência de substância entorpecente oculta em caneleiras.

Em juízo (fls. 236 - mídia eletrônica), o acusado não reconheceu como verdadeiros os fatos a ele imputados. Declarou desconhecer a existência de drogas no interior das caneleiras colocadas em sua bagagem, informando que veio ao Brasil para um tratamento dentário e ficou hospedado uma semana em um hotel depois foi para a casa de um amigo de seu amigo José de nome Júnior Kalala, residente no bairro de Guaianazez/São Paulo. Disse que Kalala pediu-lhe para entregar as três malas por ele preparadas. Afirmou, ainda, que antecipou sua volta em virtude de um acidente em sua empresa em Angola e pretendia retornar ao Brasil para realizar o tratamento dentário. Acrescente-se, outrossim, que o réu afirmou não ter sido coagido em momento algum.

Em juízo, a testemunha Alesandro Liberato acrescentou que as chaves para abertura da mala estavam em poder do acusado. Submetidas as caneleiras que estavam no interior da mala ao teste preliminar, este resultou positivo para cocaína. Aduziu, ainda, que em um primeiro momento o acusado confessou na Delegacia que a droga seria vendida por conta própria.

A testemunha Wagner Pereira de Mendonça, ouvido em juízo, confirmou a versão apresentada perante a autoridade policial, acrescentando que o acusado não apresentou nervosismo.

Com efeito, embora o réu negue a autoria delitiva, a versão apresentada em juízo destoa do conjunto probatório. Diante dos depoimentos das testemunhas não é crível que o denunciando não suspeitava da transporte de mais de quatro quilos de cocaína.

Demonstrada está, portanto, a materialidade e autoria.

DA TIPICIDADE, DA ILICITUDE E DA CULPABILIDADE

O delito de tráfico de drogas vem tipificado no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, verbis:

A tipicidade, in casu, se revela na prática de qualquer dos verbos descritos no tipo penal. Na hipótese não resta dúvida quanto à figura trazer consigo, bem como restou atestada a transnacionalidade da prática delituosa, nos termos do artigo 40, I da Lei nº 11.343/06.

Demonstrada a ilicitude e considerando que o réu possuía potencial consciência da ilicitude do fato, provada está, também, a culpabilidade.

ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

O estado de necessidade exculpante, causa supralegal de exclusão de culpabilidade, é baseado na inexigibilidade de conduta diversa. Em juízo de culpabilidade, de conformidade com o perfil subjetivo do acusado, se não lhe era de se exigir outro comportamento, exclui-se a culpabilidade, com esteio no estado de necessidade exculpante. Se, todavia, era de se lhe exigir outro comportamento, subsiste o delito, podendo a pena ser reduzida, com base no §1º, do art. 24 do Código Penal.

Para absolvição ou redução da pena com esteio na exculpante e nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, é de rigor a comprovação por elementos concretos de que as severas dificuldades alegadas eram intransponíveis a demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa, o que não se extrai da prova coligida aos autos, não bastando mera assertiva do acusado.

Sobre o tema, confira-se:

DOSIMETRIA DA PENA

PRIMEIRA FASE

Mantida a condenação pelo crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, passo ao exame da dosimetria da pena.

A sentença condenou o acusado como incurso nos artigos 33 caput c/c o artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/2006, à pena definitiva de 06 anos e 09 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 681 dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente.

Na primeira fase da dosagem da pena, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 7 anos de reclusão, em virtude de existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na "quantidade significativa de cocaína"

Na hipótese dos autos, o agente transportava 4.473 gramas de cocaína, o que, segundo entendimento da Primeira Seção desta Eg. Corte configura grande quantidade e permite a exasperação da pena sob este aspecto (EIFNU 00088854720064036119, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, e-DJF3 22/09/2015).

Neste tocante não merecem guarida as alegações da Defesa, quanto ao pedido de fixação da pena base no mínimo legal.

Dispõe o artigo 42, da Lei n. 11.434/06 que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Com efeito, a quantidade da substância, que confere maior reprovabilidade à conduta social, e a nocividade da droga apreendida (cocaína) permitem a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, com fundamento no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece estes dois parâmetros como circunstâncias preponderantes àquelas do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese dos autos, a fixação da pena-base em 7 anos de reclusão com base na quantidade da droga apreendida é razoável e proporcional.

Sobre o tema, confira-se:

SEGUNDA FASE

Na há a incidência de causas agravantes e atenuantes.

TERCEIRA FASE

Na terceira fase, a sentença aumentou a pena com base na transnacionalidade, à razão de 1/6 e reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da lei n. 11.343/06, no patamar mínimo.

Na hipótese, mister a manutenção da aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/2006, conforme fundamentado quando da análise da transnacionalidade e autoria, uma vez que restou amplamente demonstrada a intenção do réu de transportar a substância entorpecente para território estrangeiro.

De se manter, outrossim, o percentual aplicado pela sentença relativamente à internacionalidade do delito, à razão de 1/6.

A fixação no patamar mínimo se mostra necessário e suficiente em face da gravidade da conduta. É de se afastar a pretensão da acusação de exasperação maior em vista do iter a ser percorrido, uma vez que esse critério não fora adotado pelo legislador, tampouco há de se falar que se trata de parâmetro fixado na jurisprudência majoritária.

Assim, aplicada a causa de aumento de pena em questão, à razão de 1/6, a pena será majorada para 8 anos, 2 meses de reclusão.

De outro lado, não merece ser acolhido o pedido da acusação de incidência da causa de aumento de pena decorrente da utilização de transporte público de passageiros, pois não há qualquer indício de que o acusado pretendesse praticar o crime dentro da aeronave, sua pretensão era de utilizá-la apenas como meio de transporte e não para comercializar droga em suas dependências.

Dispõe o art. 40 da Lei de Drogas:

A intenção do legislador foi punir com mais gravidade o agente que tenta se aproveitar de aglomerações para se ocultar ou passar despercebido ao comercializar a substância entorpecente, ou ainda, utilizar-se de locais de grande circulação de pessoas para facilitar sua aproximação de pessoas mais vulneráveis ao uso da droga.

Nesse sentido, é a jurisprudência da Suprema Corte:

Não havendo outras causas de aumento de pena, quer do Código Penal, quer da lei especial, de se analisar as possíveis causas de diminuição da pena.

Consoante já analisado no tópico que se refere ao estado de necessidade exculpante, não incide a causa de diminuição de pena prevista no §2º, do art. 24, do Código Penal, pois as circunstâncias do crime revelam que era exigível da acusada conduta diversa.

Quanto à legislação especial, o §4, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Extrai-se dos autos que o réu é primário, não ostenta maus antecedentes e não há prova de que se dedique a atividades criminosas.

Ainda, diante das provas coligidas aos autos, infere-se que a conduta do réu se ajusta à figura que se convencionou chamar de "mula".

Sob este aspecto, as mulas funcionam como agentes ocasionais de transporte de drogas, não integram os quadros das organizações criminosas, mas asseguram a funcionalidade do sistema e têm plena consciência de que estão a serviço de grupo organizado e estruturado para a prática de crime.

Confira-se, neste sentido, entendimento do Des. Fed. Nelton dos Santos:

Corolário lógico, deve ser mantida a incidência da causa de diminuição de pena estampada no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no mesmo patamar de 1/6 fixado na r. sentença, o que resulta na pena definitiva de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 681 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

No caso dos autos, a sentença fixou regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, nos termos dos artigos 33, §2º, "a", do Código Penal.

Conforme consta da certidão de fl. 347-verso, o mandado de prisão preventiva de decisão condenatória contra o réu foi cumprido pela penitenciaria de Itaí.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, incidentalmente, do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo o qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC n. 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em decisão publicada em 17 de dezembro de 2012).

Antes mesmo dessa decisão, já dispunha a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal, que: "A imposição do regime de cumprimento mais severo que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Destarte, há que ser afastada a incidência do art. art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo o qual seria obrigatório o regime inicial fechado.

De outro lado, dispõe o art. 33, do Código Penal:

Todavia, no caso de tráfico, as circunstâncias judiciais desfavoráveis aconselham o início do cumprimento da pena em regime fechado, nos termos do art. 33, caput e §§2º e 3º c. c. o art. 59, caput, III, ambos do Código Penal e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

Confira-se a jurisprudência:

O agente tinha por objeto o transporte de cocaína, substância com potencial de causar consequências gravíssimas à saúde e à vida de número indeterminado de pessoas, sendo, destarte, desfavoráveis as circunstâncias judiciais, indicando que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado seja o mais adequado.

Aliás, as circunstâncias judiciais desfavoráveis foram levadas em consideração para elevação da pena base na primeira fase da dosimetria da pena (art. 42 da Lei 11.343/06) o que não destoa da fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE.

Ainda, com a publicação da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, foi suprimida a expressão constante do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, e afastada a vedação legal à substituição de pena, de modo que a análise dos requisitos para a obtenção da conversão da pena deve se dar nos termos do art. 44 do Código Penal.

No caso dos autos, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à conta do não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, à vista do quantum da pena aplicada e da natureza e da quantidade da substância apreendida.

Confira-se a jurisprudência:

PENA DE MULTA

A pena de multa decorre do preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas e da previsão legal do art. 32, III, do Código Penal. No caso dos autos, incide obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade, independente da condição de hipossuficiência do réu e é compatível com o delito praticado e com a pena privativa aplicada.

Nesse sentido:

Por derradeiro, para fins do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, de rigor seja comunicado prontamente o Juízo da Execução Penal, com cópias do v. acórdão.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo defensivo e dou parcial provimento à apelação da acusação apenas para fixar regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Oficie-se à Vara de Execuções Criminais e ao Ministério da Justiça, encaminhando-se cópia do acórdão.

É o voto.