PENAL E PROCESSO PENAL - ART. 334, §1º, "C", E ART. 184, §2º C.C ART. 29, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - AFASTAMENTO - MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO - COMPROVAÇÃO - CONDENAÇÕES MANTIDAS - DOSIMETRIA DAS PENAS MANTIDA - REGIME INICIAL ABERTO - MANUTENÇÃO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO E DA PENA FINAL DECORRENTE - AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA R. SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO EX OFFICIO - VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS - APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. A suspensão condicional do processo figura como benefício aplicável às hipóteses de imputação de crime cuja pena mínima abstratamente cominada não supere 01 (um) ano, cumpridos os requisitos previstos pelo art. 89 da Lei n.º 9.099/95.

2. Incidência do concurso formal de crimes no caso em tela (art. 70, caput, do CP). Afastamento da possibilidade de oferecimento da benesse e, consequentemente, de reconhecimento da nulidade aventada. Inteligência da Súmula n.º 243 do E. STJ.

3. Materialidade delitiva comprovada por meio do Boletim de Ocorrência, do Auto de Exibição e Apreensão de fls. 13/14 (cigarros), bem como do Laudo de Exame Merceológico, que concluiu pela origem estrangeira dos pacotes e maços de cigarro apreendidos na posse do réu, avaliados em R$ 30.318,00 (trinta mil, trezentos e dezoito reais), ausente nota fiscal comprobatória de ingresso lícito no território nacional.

4. Autoria e dolo incontestes.

5. Prova testemunhal que evidencia a atividade de comércio exercida pelo réu à época dos fatos, na condição de feirante. Interceptação das mercadorias ocorrida em um domingo (20/01/2002), por volta das 05h30m.

6. Depoimentos prestados por policiais militares em inquérito e em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmando que no momento da apreensão, o réu disse que os cigarros eram de sua propriedade, bem como que a mercadoria seria comercializada em feira livre, no que foram corroborados pelo interrogatório do corréu EDSON, ao declarar que o apelante era feirante e comercializava cigarros.

7. Grande quantidade de cigarros apreendida (2.597 pacotes e 259 maços de diversas marcas), a denotar a finalidade comercial intencionada pelo réu.

8. Versão apresentada pelo apelante e por sua esposa não se coaduna com as demais provas produzidas no bojo do presente feito, soando inverossímil que o transporte de tantas caixas de cigarro às 05h30m de um domingo tenha decorrido da contratação de serviço de frete/carreto. Apesar de alegar, o réu deixou de comprovar referida circunstância (art. 156 do CPP).

9. Foto de fl. 30 demonstra que era facilmente possível saber o conteúdo das caixas de papelão, já que estas possuem dados impressos, inclusive reproduzem a embalagem do maço de cigarros, o que infirma o desconhecimento do réu quanto à natureza dos produtos apreendidos.

10. O fato de a apreensão ter se dado em local distante da zona fronteiriça é irrelevante para caracterização do tipo previsto pelo art. 334, §1º, alínea "c", do Código Penal. Entrada de cigarros no Brasil em desconformidade com a regulamentação pátria configura importação de mercadoria proibida, caracterizando o crime de contrabando.

11. Manutenção da condenação.

12. Materialidade delitiva comprovada por meio do Boletim de Ocorrência, do Auto de Exibição e Apreensão de fl. 12 (CDs), bem como do Laudo Pericial, que atestou que as mídias apreendidas na posse do réu são falsas.

13. Autoria e dolo incontestes.

14. Depoimentos testemunhais harmônicos e coesos entre si e em relação ao interrogatório do corréu falecido EDSON, no sentido de que aquele era o proprietário dos CDs falsificados e encontrados na posse do apelante.

15. O réu exercia a função de transportador dos CDs falsificados até a feira livre de Vargem Grande do Sul/SP, realizada aos domingos (data da apreensão em comento, inclusive), para que houvesse comercialização ilícita das mídias, tendo, pois, concorrido para a prática da conduta típica de EDSON (art. 184, §2º, do CP), aplicando-se corretamente ao caso em tela a norma prevista pelo art. 29 do Código Penal.

16. Não há que se falar em desconhecimento por parte do apelante da falsidade dos CDs apreendidos, vez que, como amplamente demonstrado, exercia atividade de comerciante na mesma feira livre que EDSON, sabedor, portanto, das circunstâncias em que as mercadorias eram adquiridas e revendidas no local. Ademais, do teor das declarações do corréu, denota-se que o transporte dos CDs "piratas" era frequentemente exercido pelo réu, tendo EDSON afirmado não possuir veículo próprio para tal finalidade à época dos fatos.

17. Inaplicabilidade do princípio da adequação social ao crime previsto pelo art. 184, §2º, do Código Penal. Precedentes do STJ e do STF.

18. Manutenção da condenação.

19. Dosimetria das penas mantida. Regime inicial aberto.

20. Não merece reparo a incidência do art. 70 do Código Penal ao caso em comento (concurso formal próprio), eis que mais benéfica ao réu. Manutenção da pena final decorrente, ausente recurso da acusação.

21. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

22. Havendo recurso exclusivo da defesa no bojo da ação penal, a correção ex officio de erro material constante da parte dispositiva da sentença, em prejuízo do condenado, caracteriza reformatio in pejus.

23. Improvimento da apelação.

São Paulo, 24 de novembro de 2015.

Trata-se de apelação interposta por Paulo Vicente Fazoli, em face da r. sentença de fls. 736/748, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de São João da Boa Vista/SP, que o condenou como incurso no art. 334, §1º, alínea "c", e art. 184, §2º, c.c art. 29, na forma do art. 70, caput, todos do Código Penal, a 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão (dispositivo de fl. 747), em regime inicial aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos à Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais de Vargem Grande do Sul/SP.

A r. sentença a quo absolveu o apelante da acusação de prática do art. 334, §1º, alínea "d", do Código Penal, com fundamento no art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.

Cumpre ressaltar que foi proferido decisum às fls. 829/830, decretando extinta a punibilidade de EDSON DONIZETE SEVERINO em relação aos fatos lhe imputados na presente ação penal, com fundamento no art. 107, inc. I, do Código Penal.

Em razões de fls. 755/780, a defesa alega, preliminarmente, a nulidade do feito desde o oferecimento da denúncia, porquanto o Ministério Público Federal deixou de apresentar proposta de suspensão condicional do processo ao réu.

No mérito, sustenta a ausência de autoria delitiva, porquanto o acusado desconhecia a natureza dos produtos que transportava, tendo sido contratado por "Marcos" para realização do carreto. Aduz que a mercadoria foi apreendida há mais de 1.000 km da área fronteiriça, ausente, portanto, prova da prática do contrabando ou do descaminho por parte de Paulo Vicente.

Aduz, ademais, que os CDs apreendidos pertenciam ao corréu EDSON, figurando a conduta imputada ao agente (art. 184 do Código Penal) como "flagrantemente aceita pela sociedade e, por tal motivo, impassível de coerção pela gravosa imposição de reprimenda criminal".

Requer, ao final, a absolvição de Paulo Vicente. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da pena no mínimo legal.

Contrarrazões às fls. 787/796, pelo improvimento da apelação.

Em parecer de fls. 835/841, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso interposto, sendo necessária, no entanto, a reparação do erro relacionado à redação do dispositivo da sentença, no tocante à quantidade de pena imposta ao acusado.

É o relatório.

À revisão.

O MM. Juízo a quo condenou Paulo Vicente Fazoli como incurso no art. 334, §1º, alínea "c", e art. 184, §2º, c.c art. 29, na forma do art. 70, caput, todos do Código Penal, absolvendo-o da prática do art. 334, §1º, alínea "d", do Código Penal, com fundamento no art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.

A r. sentença a quo transitou em julgado para a acusação em 28/05/2012 (certidão de fl. 833).

Nos termos da inicial acusatória (fls. 02/06):

Cumpre ressaltar que foi proferido decisum às fls. 829/830, decretando extinta a punibilidade de EDSON DONIZETE SEVERINO em relação aos fatos lhe imputados na presente ação penal, com fundamento no art. 107, inc. I, do Código Penal.

A defesa alega, preliminarmente, a nulidade do feito desde o oferecimento da denúncia, porquanto o Ministério Público Federal teria deixado de apresentar proposta de suspensão condicional do processo ao apelante.

É cediço que a suspensão condicional do processo figura como benefício aplicável às hipóteses de imputação de crime cuja pena mínima abstratamente cominada não supere 01 (um) ano, cumpridos os requisitos previstos pelo art. 89 da Lei n.º 9.099/95.

No caso em tela, a redação dos tipos penais imputados pelo Parquet Federal ao apelante à época dos fatos sub judice - e pelos quais Paulo Vicente foi efetivamente condenado - era a seguinte:

Do quanto exposto, verifica-se que as penas mínimas abstratamente cominadas aos delitos supramencionados são, de fato, iguais a 01 (um) ano (com redação à época dos fatos).

Ocorre que a Súmula n.º 243 do E. Superior Tribunal de Justiça dispõe que "o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano", razão pela qual, in casu, ante a incidência do concurso formal de crimes (art. 70, caput, do Código Penal), resta afastada a possibilidade de oferecimento da benesse e, consequentemente, de reconhecimento da nulidade aventada.

Sobre o tema, colaciono os seguintes precedentes:

Rechaço, pois, a preliminar arguida.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência de fl. 11, do Auto de Exibição e Apreensão de fls. 13/14 (cigarros), bem como do Laudo de Exame Merceológico de fls. 201/207, que concluiu pela origem estrangeira dos pacotes e maços de cigarro apreendidos na posse do réu, avaliados em R$ 30.318,00 (trinta mil, trezentos e dezoito reais), ausente nota fiscal comprobatória de ingresso lícito no território nacional.

A autoria e o dolo, da mesma forma, são incontestes.

Em Termo de Declarações de fls. 79/80, o réu afirmou que "trabalha como feirante, comercializando brinquedos em duas cidades da região, em Mogi Mirim e Vargem Grande do Sul-SP; que na data dos fatos, o declarante a pedido da pessoa de prenome MARCOS, cujo endereço o declarante desconhece, haja vista ter conhecido mencionada pessoa na feira de Vargem Grande do Sul, para que pegasse várias caixas com ele defronfe a Rodoviária desta cidade, a fim de que as levasse até Vargem Grande do Sul, quando então MARCOS o procuraria para pegar as caixas; que o declarante não sabia o que tinha dentro das caixas, e receberia pelo transporte a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais); que dessa forma o fez e quando ingressava na cidade, com seu veículo VW/Kombi, carregada com as caixas, foi abordado por Policiais Militares, os quais efetuaram revista no interior do veículo, razão que vieram e encontrar as caixas e abri-las, rompendo-as, podendo todos ver que tratava-se na verdade de pacotes de cigarro, fato este que o declarante desconhecia [...] que depois destes fatos não viu mais a pessoa de MARCOS [...] que não sabia o que transportava nas caixas".

À fl. 144, Paulo Vicente disse que "não sabe dizer maiores dados a respeito de MARCOS, não podendo informar nada a seu respeito quanto aos dados qualificativos, muito menos local em que possa ser encontrado. Nem mesmo se lembra da fisionomia de tal pessoa".

No mesmo sentido, o depoimento da esposa do apelante, Celia Rocha Leitão Fazoli, ao afirmar "que na data dos fatos, a declarante resolveu acompanhar seu marido numa viagem que faria até a cidade de Vargem Grande do Sul, tendo em vista que ele havia sido procurado para realizar um frete, ou seja, um transporte de mercadorias, até aquele município; que quando estavam entrando na citada cidade com veículo VW/Kombi, pertencente ao marido da declarante, foram parados por Policiais Militares, os quais realizavam vistoria no veículo, ocasião que abriram as caixas que transportavam, ficando à mostra que tratava-se de pacotes de cigarro, fato este que seu marido desconhecia e muito menos a declarante" (fl. 78).

Ocorre que a versão apresentada pelo réu e por Celia não encontra guarida no conjunto probatório carreado à presente ação penal, senão vejamos.

José Eduardo Baldin, policial militar responsável pela abordagem da Kombi conduzida por Paulo Vicente, disse que procedeu à vistoria no interior do veículo, sendo localizadas caixas de papelão contendo dezenas de pacotes de cigarro. Por esta razão, solicitou ao réu nota fiscal da mercadoria, tendo o mesmo lhe informado que não a possuía (fl. 26).

Em juízo (fl. 475), afirmou "que dentro da Kombi verificaram a existência de vários pacotes de cigarro de diversas marcas [...] Que perguntaram aos passageiros sobre a nota fiscal e procedências desses produtos. E que os passageiros não apresentavam nenhuma nota fiscal e não esclareceram sobre a procedência. Que os passageiros alegavam que iam comercializar esses produtos em feira livre. Que o condutor disse que os cigarros lhe pertenciam" - grifo nosso.

O policial militar Dener José de Abreu, que também participou da abordagem, disse "que o condutor ainda informou que somente 'os cigarros' eram de sua propriedade, e que transportava os compact disc para uma outra pessoa, que, segundo consta, iria comercializá-los na feira livre da cidade" - fl. 28, grifo nosso.

Ouvido em juízo (fl. 431), Dener José confirmou a vistoria ao veículo Kombi e a localização de cigarros em seu interior, bem como o fato de o réu não ter apresentado nota fiscal do produto.

José Antonio Valezin, também policial militar, afirmou que "solicitadas as notas fiscais dos citados produtos ao condutor, este informou que não as possuía, salientando que as mercadorias eram provenientes do 'Paraguai', e seriam colocadas à venda na feira-livre" (fls. 29/30). Em juízo, declarou que "ele [o réu] disse que ia pra feira, segundo ele, e a gente viu que não tinha nota da mercadoria e conduzimos para a delegacia, onde foi feita a apreensão" (fl. 560).

O corréu falecido EDSON afirmou, na fase policial (fls. 71/72):

Em juízo (fls. 367/368), esclareceu "que era proprietário dos CDs que foram encontrados no veículo de Paulo. Esclarece que comprava os produtos na Rua 25 de Março, na cidade de São Paulo, para revendê-los em feira na cidade de Vargem Grande do Sul. Como o interrogando não tinha transporte, era Paulo quem adquiria as mercadorias para que, juntamente com o interrogando, pudessem fazer a feira juntos. Sabia que os CDs adquiridos eram falsificados [...]" - grifo nosso.

Por fim, as testemunhas Airton Fazoli, Benedito Lord do Carmo e Irene Rocha Leitão da Silva - que não prestaram compromisso dada a relação de parentesco ou proximidade com o réu - afirmando, apenas, que Paulo Vicente era feirante e vendia roupas e brinquedos em sua atividade comercial (fl. 584).

Da análise da prova testemunhal colhida, resta evidente a atividade de comércio exercida pelo réu à época dos fatos, na condição de feirante, principalmente considerando que a interceptação das mercadorias ocorreu em um domingo (20/01/2002), por volta das 05h30m, "dia e horário próprios para o deslocamento de feirantes iniciarem seus trabalhos" (cf. sentença de fl. 739).

Some-se a isso o teor dos depoimentos prestados pelos policiais militares José Eduardo, Dener José e José Antonio, ao afirmarem em inquérito e em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que no momento da apreensão, o réu disse que os cigarros eram de sua propriedade, bem como que a mercadoria seria comercializada em feira livre, no que foram corroborados pelo interrogatório do corréu EDSON, ao declarar que Paulo Vicente "é feirante e comercializa cigarros" (fls. 71/72).

Ainda que assim não fosse, a grande quantidade de cigarros apreendida (2.597 pacotes e 259 maços de diversas marcas) denota a finalidade comercial intencionada pelo réu. Denota, ainda, que a versão apresentada pelo apelante e por sua esposa não se coaduna com as demais provas produzidas no bojo do presente feito, soando inverossímil que o transporte de tantas caixas de cigarro às 05h30m de um domingo tenha decorrido da contratação de serviço de frete/carreto, mormente porque, apesar de alegar, Paulo Vicente deixou de comprovar referida circunstância (art. 156 do CPP).

Com efeito, verifica-se que o réu não ofereceu qualquer dado que pudesse levar à localização de "Marcos", ou mesmo ao endereço onde a mercadoria seria descarregada. Também não justificou o motivo pelo qual estaria realizando o transporte da carga em um domingo de madrugada, que, como dito, coincide justamente com o início das atividades comerciais de um feirante.

Outrossim, bem observou o Ministério Público Federal que "a foto de fl. 30 demonstra que era facilmente possível saber o conteúdo das caixas de papelão, já que estas possuem dados impressos, inclusive reproduzem a embalagem do maço de cigarro", o que infirma o desconhecimento de Paulo Vicente quanto à natureza dos produtos apreendidos.

Ressalte-se que o fato de a apreensão ter se dado em local distante da zona fronteiriça é irrelevante para caracterização do tipo previsto pelo art. 334, §1º, alínea "c", do Código Penal, bastando que haja venda, exposição à venda, manutenção em depósito ou, de qualquer forma, utilização em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, de mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem.

Nesse diapasão, é cediço que a entrada de cigarros no Brasil em desconformidade com a regulamentação pátria configura importação de mercadoria proibida, caracterizando o crime de contrabando. Como bem lançado no parecer de fl. 839-v.:

Do quanto exposto, comprovadas materialidade, autoria e o dolo na conduta de Paulo Vicente, de rigor a manutenção de sua condenação como incurso no art. 334, §1º, alínea "c", do Código Penal.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência de fl. 11, do Auto de Exibição e Apreensão de fl. 12 (CDs), bem como do Laudo Pericial de fls. 21/24, que atestou que as mídias apreendidas na posse do réu são falsas, aduzindo que "tal assertiva baseia-se nas irregularidades observadas nas peças, especialmente a ausência de marcas, códigos de barras, faixas metálicas, símbolos e numerações gravadas em baixo relevo nas regiões centrais das superfícies gravadas (partes inferiores dos discos), conforme especificações da APDIF [Associação Protetora dos Direitos Intelectuais Fonográficos], evidência inequívoca da falsidade".

A autoria e o dolo, da mesma forma, são incontestes.

Em Termo de Declarações de fls. 79/80, o réu afirmou "que também foi localizado dentro do veículo uma certa quantidade de CDs pertencente a pessoa de EDSON DONIZETE SEVERINO, pessoa que também tem uma banca na feira em Vargem Grande do Sul, onde comercializa CDs, e naquele dia EDSON tinha solicitado ao declarante para que levasse suas mercadorias [...] desconhecia o fato que transportar CDs era irregular".

No mesmo sentido, o depoimento da esposa do apelante, Celia Rocha Leitão Fazoli, ao afirmar que "foram até a Delegacia de Polícia daquela cidade, onde todo material que transportavam foi apreendido, inclusive CDs pertencentes a pessoa de EDSON SEVERINO, que havia pedido para que seu esposo os levasse para ele até aquela cidade, já que também lá possui uma banca de feira" (fl. 78).

José Eduardo Baldin, policial militar responsável pela abordagem da Kombi conduzida por Paulo Vicente, disse que "durante a elaboração do citado boletim, compareceu na Delegacia um outro indivíduo que se identificou pelo nome de EDSON DONIZETE SEVERINO, tendo o mesmo informado que os compact disc apreendidos eram de sua propriedade, e que havia solicitado ao condutor PAULO VICENTE que os trouxesse até este município, onde seriam comercializados junto à feira livre da cidade" (fl. 26).

Em juízo (fl. 475), José Eduardo afirmou "que dentro da Kombi verificaram a existência de [...] uma caixa com Cds com indícios de pirataria. Que perguntaram aos passageiros sobre a nota fiscal e procedências desses produtos. E que os passageiros não apresentavam nenhuma nota fiscal e não esclareceram sobre a procedência [...] Que o condutor disse que [...] os CDs pertenciam a uma terceira pessoa. Que essa terceira pessoa depois se apresentou à delegacia de polícia".

O policial militar Dener José de Abreu, que também participou da abordagem, disse "que o condutor ainda informou que [...] transportava os compact disc para uma outra pessoa, que, segundo consta, iria comercializá-los na feira livre da cidade" (fl. 28). Ouvido em juízo (fl. 431), confirmou a vistoria ao veículo Kombi e a localização de CDs em seu interior, bem como o fato de o réu não ter apresentado nota fiscal do produto.

José Antonio Valezin, também policial militar, afirmou que "solicitadas as notas fiscais dos citados produtos ao condutor, este informou que não as possuía, salientando que as mercadorias eram provenientes do 'Paraguai', e seriam colocadas à venda na feira-livre" (fls. 29/30). Em juízo, declarou que "ele [o réu] disse que ia pra feira, segundo ele, e a gente viu que não tinha nota da mercadoria e conduzimos para a delegacia, onde foi feita a apreensão" (fl. 560).

O corréu falecido EDSON afirmou, na fase policial (fls. 71/72):

Em juízo, esclareceu "que era proprietário dos CDs que foram encontrados no veículo de Paulo. Esclarece que comprava os produtos na Rua 25 de Março, na cidade de São Paulo, para revendê-los em feira na cidade de Vargem Grande do Sul. Como o interrogando não tinha transporte, era Paulo quem adquiria as mercadorias para que, juntamente com o interrogando, pudessem fazer a feira juntos. Sabia que os CDs adquiridos eram falsificados [...] Acha que Paulo não tinha conhecimento da falsidade das mercadorias" - fls. 367/368.

Do quanto exposto, constata-se que os depoimentos testemunhais colhidos são harmônicos e coesos entre si e em relação ao interrogatório do corréu falecido EDSON, no sentido de que aquele era o proprietário dos CDs falsificados e encontrados na posse de Paulo Vicente.

Todavia, é cediço que o apelante exercia a função de transportador de referidos CDs até a feira livre de Vargem Grande do Sul/SP, realizada aos domingos (data da apreensão em comento, inclusive), para que houvesse comercialização ilícita das mídias, tendo Paulo Vicente, pois, concorrido para a prática da conduta típica de EDSON (art. 184, §2º, do CP), aplicando-se corretamente ao caso em tela a norma prevista pelo art. 29 do Código Penal.

Nesse sentido, não há que se falar em desconhecimento por parte do réu da falsidade dos CDs apreendidos, vez que, como amplamente demonstrado, exercia atividade de comerciante na mesma feira livre que EDSON, sabedor, portanto, das circunstâncias em que as mercadorias eram adquiridas e revendidas no local. Ademais, do teor das declarações do corréu, denota-se que o transporte dos CDs "piratas" era frequentemente exercido pelo apelante, tendo EDSON afirmado não possuir veículo próprio para tal finalidade à época dos fatos.

Quanto ao pleito defensivo de reconhecimento da adequação social da conduta imputada a Paulo Vicente, o que importaria a absolvição do réu, tenho que não merece prosperar.

Bem fundamentada a r. sentença a quo no ponto, ao aduzir que "em decorrência do atributo permanência, a lei não se revoga pelo mero transcurso do tempo. A menos que seja atingida por outro instrumento normativo de mesmo 'status' ou superior ou, ainda, declarada inconstitucional pela Corte Suprema, sua vigência continua válida em todo território nacional. Ademais, o costume contra legem não derroga lei, que permanece irradiando seus efeitos. Outrossim, conforme analisado alhures, o bem jurídico tutelado pela norma penal prevista no artigo 184, §2º, do Código Penal é o direito do autor. Trata-se de uma manifestação do direito de propriedade que, de seu turno, tem assento constitucional (artigo 5º, 'caput', da Constituição Federal), o que exige atividade do legislador ordinário, inclusive penal, para sua proteção, sob pena de infringência ao princípio da proporcionalidade na vertente da vedação da proteção insuficiente" (fl. 743-v.).

No sentido de inaplicabilidade do princípio da adequação social ao crime em comento, colaciono precedente do E. Supremo Tribunal Federal:

No mesmo sentido, o teor da Súmula n.º 502 do C. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Assim, comprovadas materialidade, autoria e o dolo na conduta de Paulo Vicente, de rigor a manutenção de sua condenação como incurso no art. 184, §2º, c.c art. 29, ambos do Código Penal.

Passo, pois, à análise da dosimetria das penas impostas.

Na primeira fase, o MM. Juízo a quo fixou a pena-base do réu em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, considerando os maus antecedentes do apelante e o grau de culpabilidade de sua conduta, ante a grande quantidade de mercadoria apreendida.

Com efeito, na certidão de fl. 688, consta condenação de Paulo Vicente como incurso no art. 32 do Decreto-Lei n.º 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais), com trânsito em julgado em 12/04/1993.

Ademais, foram apreendidos 15.159 (quinze mil, cento e cinquenta e nove) maços de cigarro, conforme Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fl. 206. Nos termos da r. sentença a quo, "a quantidade era tão grande que foi utilizada para transporte, inclusive, uma carretinha, acoplada ao veículo do denunciado, conforme declarou a testemunha JOSÉ ANTONIO VALEZIN, arrolada pela acusação, policial militar que participou da interceptação da conduta criminosa" (fl. 744-v.).

Do quanto exposto, mantenho a pena-base tal como fixada, por entender proporcional e razoável ao caso em tela, necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Na segunda fase, não foram consideradas circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira e última fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena, pelo que se torna definitiva a reprimenda privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Mantenho, ainda, o regime inicial de cumprimento de pena fixado, qual seja, o regime aberto, ausente impugnação ministerial na presente ação penal.

Na primeira fase, considerando as circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do Código Penal, a pena-base do réu foi fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão (fl. 745-v.).

Foram sopesados como desfavoráveis os maus antecedentes do apelante (certidão de fl. 688, que apresenta condenação transitada em julgado em 1993), pelo que mantenho a exasperação aplicada à pena-base, apta à reprovação e prevenção da conduta praticada.

Não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes, nem causas de aumento ou de diminuição de pena, pelo que se torna definitiva a reprimenda privativa de liberdade de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Proporcionalmente à pena privativa de liberdade aplicada, mantenho a pena de multa tal como fixada, em 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

O regime inicial de cumprimento de pena fixado foi o aberto, que também resta mantido.

Não merece reparo, ainda, a incidência do art. 70 do Código Penal ao caso em tela (concurso formal próprio), eis que mais benéfica ao réu.

Como bem observado no parecer de fl. 840-v., "apesar de questionável o entendimento de que o contrabando de cigarros seja considerado em concurso formal próprio com o crime de violação de direitos autorais, não tendo havido recurso da acusação, não é possível o agravamento da situação do acusado (o que certamente aconteceria se, neste caso concreto, as penas fossem somadas), nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal".

O patamar de majoração aplicado pelo MM. Juízo a quo foi o mínimo de 1/6 (um sexto), que, incidindo sobre a pena mais grave (art. 334, §1º, alínea "c", do CP), resultaria na reprimenda definitiva de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Todavia, ausente recurso da acusação e sob pena de reformatio in pejus, mantenho a pena privativa de liberdade definitiva como sendo aquela constante à fl. 746 da r. sentença, qual seja, 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

A pena de 15 (quinze) dias-multa fixada em relação ao art. 184, §2º, do Código Penal resta mantida, não incidindo sobre a mesma o patamar de aumento decorrente da aplicação do art. 70 do Código Penal.

A reprimenda privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos à Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais de Vargem Grande do Sul/SP.

Ressalvo, apenas, que eventual impossibilidade de cumprimento deverá ser sopesada pelo MM. Juízo das Execuções Penais, em momento oportuno.

Por fim, observo que o dispositivo de fls. 747/747-v. contém erro material no tocante à quantidade de pena imposta ao réu. Confira-se:

Ocorre que a C. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça e esta E. Turma Julgadora firmaram entendimento no sentido de que havendo recurso exclusivo da defesa no bojo da ação penal, a correção ex officio de erro material constante da parte dispositiva da sentença, em prejuízo do condenado, caracteriza reformatio in pejus.

Sobre o tema, colaciono os seguintes precedentes:

Resta mantido, portanto, o dispositivo da r. sentença a quo.

Ante todo o exposto, afasto a preliminar de nulidade da ação penal por ausência de oferecimento da suspensão condicional do processo e, no mérito, nego provimento à apelação interposta.

É como voto.