Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, declarar prescrita, de ofício, a pretensão punitiva estatal com relação ao corréu JAIRO FERNANDES GUIDIO, no tocante ao delito tipificado no artigo 2º, da Lei n.º 8.176/91, com fundamento no art. 107, inc. IV, c.c. arts. 109, inc. V, 115 e 110, § 1º, todos do Código Penal e art. 61 do CPP, restando prejudicado o apelo defensivo com relação a este acusado. Outrossim, declarar prescrita, de ofício, a pretensão punitiva estatal com relação ao acusado FERNANDO PAGANELLI GUIDIO, no tocante ao delito tipificado no artigo 55 da Lei n.º 9.605/98, com fundamento no art. 107, inc. IV, c.c. arts. 109, inc. VI, art. 110, § 1º e 119, todos do Código Penal e art. 61 do CPP, resultando na pena definitiva de 01 ano de detenção, em regime aberto e pagamento de 10 dias-multa, para corréu FERNANDO - substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do voto - negar provimento ao apelo defensivo, com relação a FERNANDO, facultando-se, contudo, ao Juízo da Execução o parcelamento do montante relativo à pena de prestação pecuniária e, de ofício¸ alterar a destinação da pena de prestação pecuniária em favor da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público Federal denunciou FERNANDO PAGANELLI GUIDIO e JAIRO FERNANDES GUIDIO, qualificados nos autos, nascidos aos 08/12/1961 e 01/01/1938, respectivamente, como incursos nos artigos 55 da Lei nº 9.605/98 e 2º, caput da Lei 8.176/91, c.c. artigo 70 do CP. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 03/02/2011 (fls. 138).

Processado o feito, sobreveio sentença da lavra da MMª. Juíza Federal Substituta Melina Faucz Kletemberg (fls. 265/273), publicada em 28/09/2012 (fls. 274), que julgou procedente a denúncia para condenar os réus à pena de 01 ano e 06 meses de detenção e pagamento de 20 dias-multa, como incursos nos artigos 55 da Lei n.º 9.605/98 e 2º da Lei n.º 8.176/91, c.c. artigo 70 do Código Penal. Regime inicial aberto de cumprimento de pena. Substituídas as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos: a) prestação de serviços à comunidade, nos termos a serem definidos pelo Juízo da Execução; b) prestação pecuniária no valor correspondente a 5 salários mínimos para cada réu, em favor de entidade púbica ou privada com destinação social a ser designada, nos termos e meios a serem definidos pelo Juízo da Execução. Facultado o direito de recorrer em liberdade.

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal em 15/10/2012 (fls. 278).

Às fls. 280/281v, foi declarada extinta a punibilidade de JAIRO FERNANDES GUIDIO, em face da prescrição da pretensão punitiva estatal no tocante ao crime tipificado no artigo 55 da Lei n.º 9.605/98, com fundamento no artigo 61 do CPP e arts. 110 § 1º, 115, 107 inc. IV, c.c. 109 inc.VI, todos do CP.

Apelam os réus (fls. 277, 284/310), suscitando, preliminarmente, cerceamento de defesa, em duas oportunidades no decorrer da instrução: "na inversão da ordem processual ocorrida na instrução e na ausência de intimação da Defesa para oitiva de testemunha". No tocante a este último, alega que, quando da expedição da carta precatória para a Comarca de Ipaussu (fls. 228/246), os Juízos Deprecante e Deprecado deixaram de intimar a Defesa, optando pela nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato. Assim, requerem a decretação da nulidade do feito a partir da audiência de instrução. No mérito, alegam insuficiência probatória. Aduzem, outrossim, a fragilidade da prova testemunhal, constituída por depoimentos dos policiais que efetuaram a diligência. JAIRO sustenta a improcedência da denúncia no tocante ao crime de exploração de matéria-prima, previsto no artigo 2º da Lei n.º 8.176/91, ao argumento de que o material extraído não foi destinado à comercialização e, segundo análise pericial, trata-se de "fabricação precária e pequena de tijolos", cuja finalidade era construir um pequeno açude de peixes. Alegam ainda que a sentença não observou os requisitos do artigo 381 do CPP. Pugnam pelo édito absolutório, com fundamento no artigo 386, VI do CPP. Em caso de condenação, requerem: a) que o delito previsto no artigo 2º da Lei n.º 8.176/91 não seja estendido a FERNANDO; b) a aplicação do princípio da consunção com relação a FERNANDO, ao argumento de que o delito tipificado no artigo 2º da Lei n.º 8.176/91 absorve o crime previsto no artigo 55, da Lei n.º 9.605/98. Subsidiariamente, pleiteiam a fixação do dia-multa em valor compatível com a renda auferida por JAIRO (informada às fls. 205), bem como a redução da pena pecuniária estabelecida para ambos.

Contrarrazões às fls. 317/320v.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 322/327v).

É o relatório.

À Revisão.

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa

Primeiramente porque não há que se falar em afronta ao artigo 400 do Código de Processo Penal, em razão da inobservância da ordem de inquirição, por ocasião da audiência de instrução, em virtude do não retorno de carta precatória destinada à oitiva de testemunha.

Conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça a expedição da carta precatória não tem o condão de suspender a instrução criminal, podendo o feito ter regular prosseguimento, em observância ao princípio da celeridade processual.

Nesse sentido:

Rejeito igualmente a alegação de cerceamento de defesa ao argumento de que a Defesa não foi intimada das audiências para oitiva das testemunhas.

Com efeito, infere-se dos autos que o despacho proferido às fls. 178, foi publicado no Diário Eletrônico, conforme certificado às fls. 178v. Além disso, consoante certidão exarada às fls. 185, o advogado foi devidamente intimado da expedição das Cartas Precatórias ao Juízo Federal de Araçatuba/SP e ao Juízo de Direito de Ipaussu/SP, cabendo à Defesa diligenciar acerca das datas designadas para os atos, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, expresso na Súmula 273.

Nesse sentido:

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença, porquanto o decreto condenatório foi devidamente motivado, proferido com estrita observância ao disposto no artigo 93, IX da Constituição Federal e artigo 381 do Código de Processo Penal.

Da prescrição da pretensão punitiva estatal

Observo que, transitada em julgado a sentença para a acusação (fls. 278), o prazo prescricional regula-se pela pena in concreto (CP, art. 110 , § 1º).

Corréu JAIRO FERNANDES GUIDIO, em relação ao crime previsto no artigo 2º, da Lei 8.176/91.

O Juízo de Primeiro Grau decretou a extinção da punibilidade de JAIRO, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, com relação à conduta prevista no artigo 55 da Lei n.º 9.605/98 (fls. 280/281).

Forçoso reconhecer também a prescrição da pretensão punitiva com relação ao artigo 2º, caput, da Lei n.º 8.176/91.

Com efeito, JAIRO foi condenado como incurso no artigo 2º da Lei n.º 8.176/91 à pena de 1 ano de detenção, que leva à contagem do prazo prescricional em quatro anos, nos termos do artigo 109 , V, do Código Penal.

Por outro lado, o réu, nascido em 01/01/1938, possuía mais de setenta anos na data da sentença, ensejando a diminuição do prazo prescricional pela metade, para dois anos, a teor do disposto no artigo 115 do Código Penal.

O lapso prescricional de dois anos transcorreu entre o recebimento da denúncia (03/02/2011, fls. 138) e a publicação da sentença condenatória (28/09/2012, fls. 274), pelo que declaro extinta, de ofício, a punibilidade do réu JAIRO FERNANDES GUIDIO no tocante ao delito tipificado no artigo 2º, da Lei n.º 8.176/91, por força da prescrição, com fundamento no art. 107, inc. IV, c.c. arts. 109, inc. V, 115 e 110, § 1º, todos do Código Penal e art. 61 do CPP.

Assim, resta prejudicada a análise do recurso em relação ao delito previsto no artigo 2º, da Lei n.º 8.176/91 quanto a JAIRO, nos termos da Súmula 241 do extinto TFR.

Corréu FERNANDO PAGANELLI GUIDIO, em relação ao crime previsto no artigo 55 da Lei 9.605/98.

In casu, a pena aplicada ao corréu FERNANDO, como incurso no artigo 55 da Lei 9.605/98, foi de 06 meses de detenção e pagamento de 10 dias-multa, o que leva à contagem do lapso prescricional em três anos, nos termos do artigo 109, VI, do CP, considerando que os fatos narrados na denúncia tiveram exaurimento em 15/09/2010, posteriormente à Lei n.º 12.234/2010, com observância da Súmula n.º 711 do Supremo Tribunal Federal.

O último marco interruptivo da prescrição é a publicação da sentença condenatória, em 28/09/2012 (fls. 274).

Da publicação da sentença até a presente data, transcorreram mais de três anos, pelo que declaro extinta, de ofício, a punibilidade do réu FERNANDO PAGANELLI GUIDIO no tocante ao delito tipificado no artigo 55 da Lei n.º 9.605/98, por força da prescrição , com fundamento no art. 107, inc. IV, c.c. arts. 109, inc. VI e art. 110, § 1º, do Código Penal e art. 61 do CPP.

Assim, resta prejudicada a análise do recurso em relação ao delito previsto no artigo 55 da Lei 9.605/98, conforme Súmula 241 do extinto TFR.

Do crime do artigo 2º da Lei n.º 8.176/91

A materialidade restou demonstrada:

- pelo Boletim de Ocorrência n.º 112/2009 (fls. 05/06);

- pelo Laudo pericial n.º 563/2009 (fls. 09/11) que constatou "que ocorreu degradação de parte da vegetação, situada em área de APP (Área de Preservação Permanente), nas margens de um córrego denominado Córrego Triunfo. Além da supressão da vegetação, havia também vestígios de extração de argila, com utilização de máquina que segundo informações da polícia ambiental, perfazia uma área de 0,25 ha ou 2.500 m3";

- pelo Laudo de Exame de Meio Ambiente (fls. 91/105), segundo o qual o perito relata que "Em contato com o Sr. Jairo, o msmo revelou que o local onde está ocorrendo a extração faz parte de sua propriedade, não possui autorização junto ao DNPM e nem licença ambiental(...) [fls. 94]. Os Peritos constataram a ocorrência de lavra de argila. [fls. 102, "b"] (...) Para o processo de extração estava sendo utilizada uma retro-escavadeira de pequeno porte, capaz de retirar a vegetação de gramíneas existente, cavar e carregar o caminhão basculante de placas CKZ-5111 de Ourinhos-SP, cuja função era transportar a argila extraída para o galpão existente na fazenda, onde funcionava uma olaria improvisada. [fls. 102, "c"] (...) Foram explotados do local aproximadamente 5.318,8m3 de argila, utilizada basicamente para a fabricação de tijolos. [fls. 102, "d"] (...) A extração de argila deixou o local uma cava com aproximadamente 3.222 m2 ou 0,32 há (hectares) de áreas e gerou danos aos meios físico, biológico e humano (...)";

- pela documentação referente à extração trazida pela Polícia Ambiental, contendo cópia do Auto de Infração Ambiental n.º 195009 (fls. 113/119).

A autoria igualmente é inconteste.

A teor do que se infere do Boletim de Ocorrência n.º 112/2009 (fls. 05), lavrado em 11/02/2009, FERNANDO PAGANELLI GUIDIO, identificando-se na ocasião como proprietário da Fazenda Luzia, afirmou aos policiais ambientais de Ourinhos/SP, não ter autorização para extração de argila junto ao DNPM - Departamento Nacional de Produtos Minerais.

Ouvido na esfera policial em 10/12/2009 (fls. 40), JAIRO FERNANDES GUIDIO afirmou ser o proprietário da fazenda e negou, contudo, a supressão vegetal da área. Quanto à argila, confirmou a extração, alegando que o fez em pequena quantidade, e que a área cavada destinava-se à construção de um tanque de peixes. Aduziu que não tinha autorização do DNPM, pois não tinha conhecimento da existência de argila no local, pois pretendia apenas construir um tanque para peixes. Afirmou que, segundo seu entendimento, não houve dano ambiental. Finalmente, declarou que, após notificação da Polícia Ambiental, contratou um Engenheiro Ambiental para elaboração do projeto do tanque de piscicultura, bem como efetuou o plantio de 500 mudas de árvores nativas, indicada pela Associação de Recuperação Florestal do Médio Paranapanema (nota fiscal às fls. 42).

Em interrogatório confuso e contraditório (fls. 206 - mídia eletrônica), FERNANDO negou em Juízo a exploração de quaisquer recursos e afirmou que seu pai era o responsável pela cava, onde pretendia apenas construir um tanque de peixes. Num primeiro momento FERNANDO disse que apenas estava na fazenda quando os policiais chegaram e, posteriormente, declarou residir no local. Aduziu que após a chegada da polícia ambiental, as escavações cessaram. Em seguida, alegou que quando a polícia chegou as escavações já haviam parado, pois seu pai fora alertado acerca da necessidade de autorização. Posteriormente, declarou que, por ocasião da autuação, seu pai tinha começado a cavar há cerca de um mês. Admitiu que alguns tijolos foram produzidos na olaria da fazenda, e justificou que eram destinados à construção do tanque. Aduziu que após serem multados, procederam ao reflorestamento da área. Questionado pelo Ministério Público Federal, negou que a área de extração tivesse aumentado de 0,25 para 0,32 ha.

Em Juízo, JAIRO (fls. 206 - mídia eletrônica), técnico agrícola, afirmou que a cava destinava-se à construção de um tanque de peixes, para consumo próprio e revenda na vizinhança, e demonstrou indignação em precisar de autorização para fazê-lo em suas próprias terras. Declarou que, advertido por conhecidos acerca da necessidade de obter autorização, contratou o engenheiro agrônomo Antonio. No entanto, antes que a escavação fosse regularizada, a Polícia Ambiental esteve no local. Afirmou que seu filho, FERNANDO, o auxiliava na obra. Afirmou que a escavação teve início meses antes da autuação. Afirmou que fabricou poucos tijolos no local, destinados apenas à construção do tanque, dada a precariedade de equipamentos e técnicas. Aduziu que alugava a escavadeira empregada na obra, cujo proprietário fazia desconto no preço em troca de parte da terra que continha cascalho, para cobrir estradas nos arredores.

A testemunha de acusação César Correa da Cruz (fls. 206 - mídia eletrônica) ratificou em Juízo os fatos narrados na denúncia. Afirmou que em diligência realizada em área de preservação às margens do córrego, constatou a extração recente de argila. Constatou ainda a existência de uma olaria e tijolos produzidos. Disse que, no momento da abordagem, FERNANDO apresentou-se como responsável pela propriedade, e afirmou que dificuldades financeiras motivaram a extração de argila. Na ocasião, , o réu justificou, no entanto, que teria dado entrada na documentação junto ao DNPM, mas por questões burocráticas, não teria obtido a autorização. Ressaltou que, no momento da vistoria, não havia ninguém extraindo argila, nem trabalhando na olaria. Finalmente, esclareceu a testemunha que, para a construção do tanque de piscicultura, conforme alegado, também seria necessária a autorização - procedimento mais dispendioso do que para a extração de argila -, uma vez que o abastecimento teria que ser feito com água de córrego localizado em área de preservação.

Mário Sérgio Gomes de Faria e Max Lima e Motta, peritos criminais federais (fls. 224/225), afirmaram em Juízo que efetivamente ocorria a extração no momento em que chegaram à fazenda, sem licença para tanto. Constataram ainda a existência de uma olaria e de tijolos no local. Declararam que JAIRO alegou que pretendia construir um açude, e a argila extraída seria aproveitada na fabricação de tijolos. Mário Sérgio esclareceu ainda que, JAIRO afirmou-lhe que a primeira notificação fora recebida por seu filho e, por não ter conhecimento dos procedimentos, continuou com as atividades.

De seu turno, a testemunha de Defesa Antonio Augusto de Almeida declarou em Juízo que (fls. 206 - mídia eletrônica) que fora contratado por JAIRO para elaborar um projeto de tanque de piscicultura que, no entanto, não teve continuidade, pois seria necessário o desmembramento do imóvel, que tinha dois proprietários e apenas uma matrícula. Informou que, à época - por volta de 2010 - já havia uma cava no local. Todos os contatos acerca do projeto foram feitos com JAIRO.

Já a testemunha de Defesa Anselmo Scacchetti Neto (fls. 238) nada soube declinar acerca dos fatos narrados na denúncia. Declarou ter conhecimento apenas que JAIRO pretendia construir um pesqueiro na fazenda.

Conforme se verifica dos depoimentos das testemunhas de acusação, FERNANDO promoveu atividades de extração de argila, sem a devida autorização legal, sendo de se ressaltar que, quando da primeira autuação, já estava ciente da necessidade da licença e se quedou inerte.

Ademais, o fato de as testemunhas serem os policiais que efetuaram a autuação não invalida os depoimentos prestados em Juízo, porque coerentes, uníssonos e não desmentidos pelo restante da prova, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório.

Se suspeição houvesse em relação a eles, deveria a defesa ter oferecido contradita quando da oitiva em audiência, que é a forma processual adequada para arguir a suspeição ou idoneidade de uma testemunha, consoante dispõe o artigo 214, do Código de Processo Penal. Todavia, nada foi requerido a esse respeito.

Nesse sentido situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Outrossim, igualmente não prospera a tese defensiva de que FERNANDO não teve participação efetiva na empreitada, mas apenas, seu pai. Com efeito, além da prova testemunhal coligida aos autos, consoante se infere de cópia da matrícula do imóvel rural acostada às fls. 67/67v., tanto JAIRO quanto FERNANDO são proprietários de frações ideais da Fazenda Santa Luzia.

Além disso, despicienda a tese de que o delito previsto no artigo 2º da Lei n.º 8.176/91 não restou caracterizado, tendo em vista a "fabricação precária de tijolos", bem como a alegação de que não foram comercializados, uma vez que se trata de delito de natureza forma que se consuma com a exploração da matéria-prima pertencente à União, sem autorização legal, e não com a sua destinação.

Destarte a condenação é de rigor e resta mantida.

Prejudicado o pedido de aplicação do princípio da consunção, tendo em vista a prescrição da pretensão da punibilidade estatal com relação ao delito tipificado no artigo 55 da Lei n.º 9.605/98 para o acusado FERNANDO.

Passo, por conseguinte, à análise da dosimetria.

A pena-base para o crime previsto no artigo 2º da Lei n.º 8.176/91 foi fixada no mínimo legal, de 01 ano de detenção e 10 dias-multa, com observância do disposto na Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, não foram constatadas causas de aumento ou diminuição de pena.

Destarte, a pena definitiva resta fixada em 01 ano de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa.

Quanto à pena de multa, observo que é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser, portanto, aplicada. Questões envolvendo a alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.

Em razão da pena definitiva aplicada e, com observância ao disposto no artigo 44, § 2º do Código Penal, determino a substituição da pena privativa de liberdade fixada para o réu FERNANDO por uma restritiva de direitos, consistente na prestação pecuniária no valor correspondente a cinco salários mínimos, conforme estabelecido pelo Juízo de Primeiro Grau.

Não comporta provimento o pleito defensivo de redução da prestação pecuniária, já que o valor fixado pela sentença (5 salários mínimos) não se afigura abusivo, e sim condizente com a retribuição e prevenção da sanção penal.

No entanto, mister consignar que é facultado o parcelamento do montante devido pelo Juízo da Execução, em parcelas compatíveis com o atual auferimento de rendimentos pelo acusado.

Quanto à destinação da referida pena de prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, a sentença comporta reparo, de ofício, posto que a mesma deve ser revertida em favor da entidade lesada com a ação criminosa, nos termos do artigo 45, §1° do Código Penal, no caso, a União Federal.

Por estas razões, rejeito a matéria preliminar, declaro prescrita, de ofício, a pretensão punitiva estatal com relação ao corréu JAIRO FERNANDES GUIDIO, no tocante ao delito tipificado no artigo 2º, da Lei n.º 8.176/91, com fundamento no art. 107, inc. IV, c.c. arts. 109, inc. V, 115 e 110, § 1º, todos do Código Penal e art. 61 do CPP, restando prejudicado o apelo defensivo com relação a este acusado. Outrossim, declaro prescrita, de ofício, a pretensão punitiva estatal com relação ao acusado FERNANDO PAGANELLI GUIDIO, no tocante ao delito tipificado no artigo 55 da Lei n.º 9.605/98, com fundamento no art. 107, inc. IV, c.c. arts. 109, inc. VI, art. 110, § 1º e 119, todos do Código Penal e art. 61 do CPP. No mais, nego provimento ao apelo de FERNANDO, mantendo a condenação relação à prática do crime tipificado no art. 2º, da Lei nº 8.176/91, resultando na pena definitiva de 01 ano de detenção, em regime aberto e pagamento de 10 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, facultando-se, contudo, ao Juízo da Execução o parcelamento do montante relativo à pena de prestação pecuniária e, de ofício¸ altero a destinação da pena de prestação pecuniária em favor da União.

Nos termos do entendimento firmado pelo STF no HC 126.292, expeça-se guia de execução para imediato início de cumprimento das penas restritivas de direito, encaminhando-a ao Juízo da Execução.

É o voto.