Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, e no mérito, dar parcial provimento à apelação da defesa, apenas para diminuir a pena-base aplicada, resultando na pena definitiva de 02 anos de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa. Substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, consoante estabelecido pela r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTISSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HELIO NOGUEIRA:

O Ministério Público Federal denunciou MARCO ANTONIO MOISES DA SILVA, qualificado nos autos, nascido aos 07/01/1964, e Vanuzia dos Santos Silva, qualificada nos autos, nascida aos 07/11/1973, como incursos nas sanções do artigo 70 da Lei n.º 4.117/62 c/c artigo 29 do Código Penal. Constam da denúncia e respectivo aditamento (fls. 43/45 e 46/48):

A denúncia foi recebida em 01/02/2010, com relação a MARCO ANTONIO (fls. 49) e, em 30/07/2012, com relação a VANUZIA (fls. 318).

Processado o feito, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Uilton Reina Cecato, publicada em 28/09/2012 (fls. 323/332 e 333), que julgou procedente a denúncia e condenou MARCO ANTONIO MOISES DA SILVA como incurso no artigo 183, da Lei n.º 9.472/97, à pena de 02 anos e 03 meses de detenção, em regime aberto e 53 dias-multa. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes: a) na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, a serem definidas pelo Juízo da Execução; b) interdição temporária de direitos, com fundamento no artigo 47, II, do Código Penal, em que o réu permanecerá, durante todo o período de prova, impedido de receber autorização do Poder Público para outorga de permissão de uso de radiofrequência e de radiodifusão comunitária, nos termos da Lei n.º 9.612/98.

O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença e não recorreu (fl. 335).

Apela MARCO ANTONIO às fls. 395/399, suscitando, preliminarmente, litispendência entre o presente feito e o de n.º 0000239.85.2010.4.03.6126, em trâmite perante a Justiça Federal de Mauá. Argui, outrossim, a nulidade do feito, sob a alegação de que se originou a partir de provas obtidas ilicitamente, ou seja a apreensão de equipamentos por agentes da Anatel, sem competência para tanto, e sem o respectivo mandado de busca e apreensão. Sustenta, ainda, afronta à garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio. No mérito, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Às fls. 400 foi determinado o desmembramento do feito com relação à acusada VANUZIA DOS SANTOS SILVA.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 408/413.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 417/419v).

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA:

MARCO ANTONIO MOISÉS DA SILVA foi condenado como incurso no artigo 183 da Lei 9.472/97 por fazer operar, sem a devida autorização dos órgãos competentes, a emissora de radiodifusão denominada "Radio Max FM".

Apela MARCO ANTONIO às fls. 395/399, suscitando, preliminarmente, litispendência entre o presente feito e o de n.º 0000239.85.2010.4.03.6126, em trâmite perante a Justiça Federal de Mauá. Argui, outrossim, a nulidade do feito, sob a alegação de que se originou a partir de provas obtidas ilicitamente, ou seja, a apreensão de equipamentos por agentes da Anatel, sem competência para tanto, e sem o respectivo mandado de busca e apreensão. Sustenta, ainda, afronta à garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio. No mérito, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Da preliminar de nulidade do feito.

Sustenta o réu que o feito teve origem a partir de provas obtidas ilicitamente, ou seja, a apreensão de equipamentos por agentes da Anatel, sem competência para tanto, e sem o respectivo mandado de busca e apreensão.

A arguição não prospera.

Com efeito, a apreensão dos equipamentos ocorreu em 17/07/2009, portanto, já na vigência da Lei da Lei 11.292/2006 que, por sua vez, deu nova redação ao artigo 3º da Lei n.º 10.871/2004, e conferiu poder de polícia às Agências Reguladoras, para procederem à interdição de estabelecimentos, bem como à apreensão de bens e produtos:

Ou seja, in casu, não mais vigorava a suspensão de eficácia do inciso XV, do artigo 19 da Lei n.º 9.472/97, consoante decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.668-MC/DF. Portanto, o ato impugnado não está eivado de vício.

Neste sentido:

Outrossim, igualmente não se sustenta a tese defensiva de inviolabilidade do domicílio, porquanto a Constituição Federal, no artigo 5º, XI, prevê a exceção em caso de flagrante delito, hipótese dos autos. Nesta senda, assim julgou essa E. Corte:

Da preliminar de litispendência

Sustenta o réu litispendência entre o presente feito e o de n.º 0000239.85.2010.4.03.6126, em trâmite perante a Justiça Federal de Mauá.

A arguição igualmente não prospera.

Com efeito, não obstante a identidade de partes, a conduta que se apura no presente feito é diversa, qual seja: a atividade clandestina de radiodifusão, consistente no funcionamento da "Rádio Max", operada na frequência 100,5MHz, na Rua João Bosco, n.º 152, Jardim Zaíra, Mauá/SP, objeto do Parecer Técnico da ANATEL n.º 0016SP20090179RD.

Por outro lado, consoante se infere da certidão de inteiro teor acostada às fls. 315, os autos de n.º 0000239-85.2010.4.03.6126 versam sobre a prática, em tese, do delito de atividade clandestina de radiodifusão perpetrado na Rua João Bosco, n.º 91, relativo ao funcionamento da "Rádio Shekinah", operada na frequência 105,5 MHz. In casu, a fiscalização realizada pela ANATEL resultou nos autos de infração n.º 007SP20090179RD e 008SP20090179RD.

Superada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito.

A materialidade delitiva restou comprovada nos autos pelo Boletim de Ocorrência n.º 878/2009 (fls. 03/04), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 08/09), Auto de Depósito (fls. 10/11) e Parecer Técnico da ANATEL n.º 0016SP20090179RD (fls. 12/13), dando conta que foram apreendidos equipamentos de radiodifusão, sem a devida licença para funcionamento da denominada "Rádio Max FM", operada na frequência 100,5 MHz. A conduta do réu, como constou da sentença, enquadra-se no tipo penal previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97, já que sem a devida autorização dos órgãos públicos competentes, na atual compreensão do E. Superior Tribunal de Justiça (CC 101.468/RS-Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - 3ª Seção - DJe 10.09.2009).

A autoria igualmente restou demonstrada nos autos.

MARCO ANTONIO (fls. 222 - mídia eletrônica) negou em Juízo os fatos que lhe foram imputados. Esclareceu que seu programa era transmitido pela "Rádio Shekinah", três vezes por semana, as segundas, quartas e sextas, das 10 às 12 horas, cujo estúdio ficava localizado em endereço diverso do qual estava instalada a antena da rádio (este último, no imóvel onde residia Vanuzia). Esclareceu que, quando chegou à residência de Vanuzia (localizada na Rua João Bosco), limitou-se a esclarecer que ela não era proprietária da rádio, e conduziu os agentes da ANATEL até o estúdio de onde eram realizadas as transmissões, razão pela qual fora implicado no presente feito. Disse que a rádio pertencia a "Marcos Jorge", pastor no município de Mauá. Segundo o réu, "Marcos Jorge" alegava tratar-se de uma rádio comunitária, e cobrava uma cesta básica de cada pastor para transmitir seu próprio programa, para destinar a um projeto de recuperação de viciados em drogas. MARCO ANTONIO confirmou ter contribuído com as cestas básicas, bem como ter realizado três programas, mas, em seguida, a rádio foi fechada. Aduziu que "Marcos Jorge" fora o responsável pela instalação da rádio e antena. O acusado descreveu as características físicas de "Marcos Jorge", disse que tinha esposa e filhos, contudo não soube declinar sobrenome de "Marcos Jorge", nomes dos familiares, tampouco a qual igreja pertenceriam. Reafirmou não ser o proprietário da rádio e que Vanuzia cedia o imóvel para instalação da antena mediante auxílio financeiro. Ao final, alegou que foi responsabilizado como proprietário da rádio pelos agentes da ANATEL, quando chegou ao local e lhes disse que apresentava um programa. Afirmou ainda não ter conhecimento de que se tratava de rádio pirata, acreditando ser rádio comunitária, conforme lhe fora assegurado por "Marcos Jorge". Esclareceu que a rádio não veiculava propaganda, por ser proibido. Aduziu que havia um sonoplasta que também atuava na rádio, cujo nome não soube declinar e que não estava presente na data dos fatos.

No entanto, a Defesa não trouxe aos autos qualquer elemento probatório acerca sequer existência do suposto "Marcos Jorge", com quem MARCO ANTONIO teria mantido referido "acordo" de transmissão de programas de rádio, mediante "contribuição" de cestas básicas. Em outras palavras, não é crível que o réu firmasse contrato com pessoa desconhecida ou sem maiores qualificações.

Por outro lado, a testemunha Alexandre Elias de Andrade de Oliveira (fls. 128 - mídia eletrônica), agente de fiscalização da ANATEL, declarou que, ao chegarem ao local (uma casa, cujos equipamentos encontravam-se na laje), encontraram apenas a moradora, Vanuzia, que informou que os equipamentos pertenciam a MARCOS. Esclareceu a testemunha que a rádio estava em funcionamento. Portanto, naquela oportunidade, simulou um defeito na transmissão, o que fez com que o responsável, que se identificou como MARCOS, comparecesse prontamente ao local, para verificar o que estava ocorrendo. Afirmou que, no início, o réu não assumiu a conduta que lhe fora imputada, mas, em seguida, conduziu os agentes até o estúdio de onde realizava a transmissão. A testemunha não soube dizer se o acusado havia solicitado outorga para funcionamento da emissora.

Além disso, a testemunha Michele Dias Passos (fls. 153), policial militar que atendeu a ocorrência na data dos fatos, declarou que:

Outrossim, apenas para exaurir a questão, como bem fundamentou o MM. Juízo sentenciante (fls. 326v/327):

Destarte, o decreto condenatório é de rigor e resta mantido.

No tocante à dosimetria da pena, verifico que o Juízo a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 02 anos e 03 meses de detenção, considerando:

Assiste razão ao pleito defensivo de diminuição da pena-base.

Com efeito, o fato de o réu ser publicitário e pastor evangélico, bem como de a rádio transmitir conteúdo religioso revelam a ausência de periculosidade do ato, bem como o reduzido grau de reprovabilidade da conduta. Ainda acerca da profissão de publicitário do acusado, convém ressaltar ainda que, conforme declarado por MARCO ANTONIO em Juízo, não eram sequer veiculados anúncios pela "Rádio Max FM", não havendo, portanto, sequer elementos, nos autos, para se aferir reprovabilidade da conduta, com a transmissão de material comercial.

Ademais, a fundamentação apresentada na sentença, no sentido de que o réu, à época, ostentava outros apontamentos criminais, não se sustenta para a estipulação da reprimenda acima do mínimo legal:

- no processo n.º 98.0103675-3 (art. 70, Lei n.º 4.117/62), foi decretada extinta a punibilidade, nos termos do artigo 89, § 5º da Lei n.º 9099/95, com trânsito em julgado em 26/04/2004 (fls. 62);

- no processo n.º 1999.61.81.000145-4 (art. 70, Lei n.º 4.117/62, alt. Pelo Dec. 236/67), foi decretada extinta a punibilidade com fundamento nos artigos 107 IV, 109 V e 110 § 1º, todos do Código Penal, com trânsito em julgado em 26/07/2007 (fls. 63);

- nos autos do processo n.º 30/1984 (art. 180 do CP), o réu foi absolvido em 27/03/1987, cuja extinção da punibilidade foi decretada em 20/04/1988 (fls. 76v);

Além disso, os registros em nome do acusado, relativos ao inquérito n.º 0007/1984 (art. 180 CP, às fls. 76) e ao processo n.º 177/1984 (art. 180 e 29, ambos do CP, às fls. 76v), não indicavam, quando da prolação da sentença, condenação definitiva e, por conseguinte, a fundamentação do Juízo a quo afronta a Súmula nº 444 do STJ.

Para finalizar a questão relativa à primeira fase da dosimetria, insta ressaltar que o mero risco de potencial prejuízo à sociedade (vítima) é inerente ao tipo penal em comento, de natureza formal, razão pela qual não se justifica a majoração da pena-base por tal fundamento.

Destarte, reduzo a pena-base ao mínimo legal, em 02 anos de detenção e 10 dias-multa. Cada dia-multa foi fixado em primeiro grau no valor unitário mínimo e resta mantido, porquanto bem dosado.

Na segunda fase, O Magistrado sentenciante considerou ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, o Juízo a quo igualmente não vislumbrou causas de aumento ou diminuição de pena.

Destarte, a pena definitiva resta fixada em 02 anos de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, registro que restou bem dosada pela sentença, não merecendo reparos.

Por estas razões, rejeito a matéria preliminar, e no mérito, dou parcial provimento à apelação da defesa, apenas para diminuir a pena-base aplicada, resultando na pena definitiva de 02 anos de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa. Substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos da r. sentença.

É o voto.