Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR provimento ao recurso da acusação e DAR PARCIAL provimento ao apelo da defesa para reduzir a pena da acusada para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos em regime inicial semiaberto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pela acusação e pela defesa de Sandra Alberto Chirindja contra a sentença que a condenou a 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial fechad, e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto pelo art. 33, caput, c. c. o art. 40, I e III, ambos da Lei n. 11.343/06. Não houve a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 212/222v.).

A acusação, em razões recursais, requer:

A defesa, em razões de apelação, sustenta:

A defesa apresentou contrarrazões às fls. 258/260 e a acusação apresentou-as às fls. 264/272-vº.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Stella Fátima Scampini, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo da acusação, para que a pena-base seja fixada em valores superiores àqueles definidos sentença, e pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 277/284).

Sandra Alberto Chirindja, de nacionalidade moçambicana, nascida em 26.10.73, foi denunciada pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I e III, ambos da Lei n. 11.343/06 porque, em 03.09.13, foi surpreendida em flagrante delito no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos (SP), ao tentar embarcar no vôo QR922 da companhia aérea Qatar Airways, com destino a Moçambique, trazendo consigo 4.937g (quatro mil, novecentos e trinta e sete gramas) de massa líquida de cocaína, acondicionada em três panelas elétricas de arroz.

No dia dos fatos, as malas da acusada, ao serem submetidas à inspeção pelo setor de raios-X daquele aeroporto, revelaram acondicionar substâncias orgânicas, cujas colorações indicavam tratar-se de cocaína. Agente da Polícia Federal foi chamado e a apelante presenciou a abertura de sua bagagem, ocasião em que foi encontrada em seu interior uma caixa, com três panelas elétricas de arroz, dentro das quais estavam acondicionados vinte e cinco invólucros plásticos contendo substância em pó, identificada como cocaína pelo laudo de constatação preliminar constante de fls. 11/13.

Relata a acusação que a materialidade do crime de tráfico de entorpecente encontra-se demonstrada pelas razões já expostas, enquanto que a autoria, está indiciariamente comprovada por meio dos depoimentos prestados pelo agente da Polícia Federal que efetuou a abordagem e prisão da ré (fls. 2/3 (dois terços)), bem como pela testemunha que presenciou os fatos descritos pela denúncia (fls. 4/5).

Nesse contexto, o Ministério Público Federal denunciou Sandra Alberto Chirindja como incursa nas penas do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I e III, ambos da Lei n. 11.343/06 (fls. 39/40).

Os fatos ocorreram 03.09.13 (fl. 38).

Sandra Alberto Chirindja foi denunciada como incursa nas penas do art. 33, caput, c. c. o art. 40, incisos I e II, ambos da Lei 11.343/06 (fls. 38/40).

A denúncia foi recebida em 18.02.14 (fls. 116/119).

As folhas de antecedentes criminais da acusada encontram-se às fls. 80 e 91/91v. e 95.

Após regular instrução do feito, houve prolação de sentença, pela qual Sandra Alberto Chirindja foi condenada a 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial fechado e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto pelo art. 33, caput, c. c. o art. 40, I e III, ambos da Lei n. 11.343/06 (fls. 212/222v.).

A sentença condenatória foi publicada em 03.06.14 (fl. 223).

A acusação, em razões de apelação, requer exasperar a pena-base imposta à acusada, a incidência da causa de aumento da pena prevista pelo art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 em fração superior a 1/6 (um sexto) e a incidência da causa de aumento da pena prevista pelo art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 (fls. 225/232).

A defesa de Sandra Alberto Chirindja, em razões de apelação, sustenta a absolvição de Sandra Alberto Chirindja, quer por não restar comprovado o dolo da acusada na prática do delito, quer pela incidência do erro de tipo (art. 20 do Código Penal); a ausência de fundamentação que justifique a fixação da pena-base acima do mínimo legal; a incidência da causa de diminuição da pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), uma vez que não restou demonstrado pelos elementos dos autos que a apelante integre organização criminosa ou faça do tráfico de entorpecentes seu meio de vida; ser admissível a fixação de regime menos gravoso para o início de cumprimento de pena pela acusada, o qual, no caso em espécie, deverá corresponder ao regime inicial aberto, como também lhe assegurar o direito à substituição da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta por penas restritivas de direitos e a possibilidade de a acusada recorrer em liberdade (fls. 247/257).

Há nos autos informação de que a acusada, representada por advogados constituídos, interpôs no Superior Tribunal de Justiça recurso em habeas corpus contra decisão deste Tribunal, que denegou a ordem impetrada por eles com o objetivo de ser assegurado à ré o direito à complementação do laudo pericial para que fosse informado o "grau de pureza" ou "teor de cocaína" da substância apreendida com a apelante, de modo a poder estabelecer a quantidade de cocaína apreendida, com reflexos no dolo da acusada (fls. 306v./3336).

Em consulta feita ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, tem-se a notícia que o AgRg no Recurso em Habeas Corpus n. 50.055/SP (2014/0177873-8), em julgamento ocorrido em 10.11.15, foi desprovido pela Sexta Turma daquele Tribunal que, à unanimidade, manteve a decisão do relator, Ministro Nefi Cordeiro, que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus interposto pela defesa de Sandra Alberto Chirindja.

A autoria do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, restou satisfatoriamente comprovada pelos elementos de prova que instruíram os autos.

Em sede policial, a acusada exerceu seu direito de permanecer em silêncio (fl. 10).

Perante o Juízo, a ré negou a autoria delitiva. Disse que veio ao Brasil para adquirir produtos para o salão de beleza em que trabalhava em Moçambique. Afirmou que sua patroa (Ana Maria, proprietária do referido salão) pediu a ela para vir ao Brasil (essa era a segunda viagem que fazia com esse intuito) e, para esse fim, deu-lhe US$ 3.000,00 (três mil dólares) para as despesas com estada, alimentação e compra das mercadorias encomendadas (chinelos, produtos de beleza etc), esclareceu que referidas mercadorias foram compradas na região do Brás em São Paulo. Afirmou que adquiriu as panelas que estavam no interior de sua bagagem de uma pessoa que conheceu em São Paulo, que identificou como José Manuel, um amigo de sua patroa. Buscou as panelas em uma casa localizada região distinta daquela em que encontrava o hotel em que se hospedara; para chegar à referida casa usou os serviços de metrô e ônibus. Afirmou que verificou as panelas antes de serem colocadas em sua bagagem e as testou, sendo que não havia sinais de drogas em seu interior (fls. 184/185 e mídia audiovisual à fl. 186).

A testemunha arrolada pela acusação, Sérgio Nakamura, Agente da Polícia Federal, declarou tanto à Autoridade Policial quanto ao Juízo as condições em que ocorreu a abordagem da acusada, as circunstâncias em que foram encontradas a cocaína no interior da bagagem pertencente à acusada, que não demonstrou qualquer reação ao constatar referida apreensão e lhe ser dada voz de prisão (fls. 6/7 e 183 e mídia audiovisual à fl. 186).

André de Oliveira Rodrigues, Agente de Proteção Orbital, relatou à Autoridade Policial às circunstâncias em que se deram a abordagem da acusada e a verificação de que dentro de sua bagagem havia três panelas de arroz, contendo em seu interior vinte e cinco invólucros plásticos com substância em pó, que submetida a exame preliminar de constatação revelou tratar-se de cocaína. Afirmou que a acusada admitiu ser sua a bagagem apreendida (fl. 8).

A negativa de autoria sustentada pela acusada não encontra respaldo nos demais elementos dos autos.

É incontroverso o fato de a bagagem apreendida (fls. 16) pertencer a Sandra Alberto Chirindja e conter em seu interior 4.937g (quatro mil, novecentos e trinta e sete gramas) de cocaína acondicionadas em panelas, adquiridas pela acusada (fls. 13/16 e 86/90 e mídia audiovisual à fl. 186).

Igualmente, não há falar em erro de tipo, dado que a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar a excludente de ilicitude alegada em razões recursais.

Não há nos autos provas satisfatórias que dêem substrato à tese de que a acusada desconhecesse haver substâncias entorpecentes no interior de sua bagagem. Pois, conforme já fundamentado, os elementos probatórios dos autos conduzem à conclusão de que a ré era contratada regularmente para efetuar o transporte de cocaína para o exterior.

As informações prestadas pela apelante em seu interrogatório não albergam a tese de erro de tipo invocada pela defesa em razões de apelação.

Assim, ausentes circunstâncias que excluam a tipicidade da conduta ou o dolo da acusada, sua condenação como incursa nas penas do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 deve ser mantida.

Nesse particular, observo que a sentença, embora tenha feito constar na parte dispositiva que a ré fora condenada também pelo art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, não fez incidir tal causa de aumento na terceira fase de dosimetria da pena.

Considero, pois, a ocorrência de mero erro material que por não ter o condão de prejudicar ou dificultar a defesa da ré, pode ser corrigida de ofício, razão pela qual mantenho a condenação da ré pelo art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06.

Com fundamento no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/06, o Juízo procedeu à dosimetria das penas impostas ao acusado conforme a seguinte fundamentação:

A defesa aduz, em razões recursais, que a sentença não se encontra satisfatoriamente fundamentada quanto à fixação da pena-base imposta à acusada acima do mínimo legal (fls. 247/257).

A acusação, por sua vez, requer a exasperação da pena-base imposta ao acusado (fls. 225/232).

Passo a rever a dosimetria da pena.

Não constam dos autos elementos que impliquem a fixação da pena-base do tráfico no mínimo legal, tal como pleiteado pela defesa.

Nesse particular, a apreensão de significativa quantidade de droga de alto custo, demasiadamente nociva e viciante (4.937g (quatro mil, novecentos e trinta e sete gramas) de massa líquida de cocaína, justifica a exasperação da pena-base.

No entanto, as circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não ultrapassam aquelas que se verificam habitualmente, de modo que o aumento da pena-base na fração de 3/5 (três quintos), tal como imposto pelo Juízo sentenciante, mostra-se inadequado.

Com efeito, entendo que a pena-base deva ser fixada na fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, por se me afigurar proporcional, suficiente e adequada para a prevenção e repressão do delito.

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, reduzo a pena-base da acusada para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Assim, nessa fase de dosimetria, mantém-se a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, não houve a incidência da causa de diminuição da pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

A defesa, em razões de apelação, requer sua incidência.

Sem razão.

Conforme observado pelo Juízo sentenciante, a acusada ostenta três viagens ao Brasil (conforme registros no histórico do viajante expedido pela Polícia Federal, indicando que a ré fez outras duas viagens para o Brasil em período pouco superior a cinco meses (fl. 93)).

Uma dessas viagens durou pouco mais de quarenta e oito horas, o que não justificaria a versão apresentada pela acusada de que vinha ao Brasil apenas para comprar produtos para abastecer o salão de cabelereira mantida por sua patroa em Moçambique (mídia audiovisual à fl. 165).

Desta forma, não vejo como identificar a ré como "transportador" ocasional, pois, efetivamente, pelas inúmeras viagens feitas ao Brasil, em curto período, conclui-se dedicar-se ao tráfico ilícito de entorpecentes.

Assim, tem-se que suas viagens destinavam-se ao tráfico de drogas e, como conseguinte, a ré fazia do transporte de drogas seu meio de vida, razão pela qual mantenho a não incidência da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

A acusação requer a incidência das causas de aumento da pena previstas pelo art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 em fração superior a 1/6 (um sexto) e daquela prevista pelo art. 40, III, da Lei n. 11.343/06.

Sem razão.

Quanto a incidência da causa de aumento referente à transnacionalidade (Lei n. 11.343/06, art. 40, I), tenho que a fração, fixada pelo magistrado de primeiro grau em 1/6 (um sexto), mostra-se adequada, dado que o deslocamento até Moçambique, com saída de Guarulhos (SP), não serviria para o repasse da droga transportada pela acusada aos vários países presentes em seu percurso, dado que, pela forma com que a droga fora escondida em sua bagagem, não se me afigura razoável concluir que haveria sua fração durante a viagem.

Por outro lado, a acusada, embora denunciada como incursa nas penas do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, não terá sua pena aumentada por tal circunstância.

A Lei de Drogas prevê o aumento da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na hipótese de a infração ter sido cometida em transportes públicos ou nas dependências ou imediações de locais onde há grande aglomeração de pessoas (estabelecimentos prisionais, hospitais, escolas, etc.).

Entendo que a razão da norma é coibir o tráfico em locais onde, devido ao agrupamento de inúmeras pessoas, a comercialização da droga seja facilitada.

As circunstâncias do crime não indicam que a ré tivesse a intenção de comercializar a droga no interior do meio de transporte que utilizaria (avião); pelo contrário, a cocaína estava acondicionada no interior de sua bagagem despachada para o setor de carga do avião, sobre a qual a acusada não teria acesso durante o vôo a Qatar. Inexiste, pois, nos autos elementos indicativos de que pretendesse ou mesmo pudesse comercializar a referida substância entorpecente durante sua viagem.

Com efeito, se não houve preparação, execução ou a consumação do crime de tráfico de entorpecentes nas dependências de qualquer meio de transporte público, razão pela qual não deve incidir a referida causa de aumento.

Assim, fixo em definitivo, a pena da ré em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Mantido o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa, em razões recursais, requer a imposição de regime menos gravoso para o início do cumprimento de pena.

Com razão.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC n. 113.988, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.12.12; EmbDeclAgRgAI n. 779.444, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30.10.12; HC n. 107.407, Rel. Min. Rosa Weber, j. 25.09.12), razão pela qual, remanesceram os critérios previstos pelo art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, do Código Penal, para a fixação do regime inicial para o cumprimento de pena decorrente do tráfico de entorpecentes.

No particular, observo ser a ré primária com bons antecedentes e sua pena, fixada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, encontrar-se inserida no limite previsto pelo art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Com efeito, a fixação de regime diverso do fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade se mostra razoável, pelo que fixo o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.

A defesa pretende, ainda, a revogação da prisão preventiva imposta a Sandra Alberto Chirindja.

Sem razão.

Conforme fundamentado pelo Juízo sentenciante, persistem os fundamentos autorizadores da prisão preventiva, em face da garantia da ordem pública (art. 312 do Código de Processo Penal).

Não restou demonstrado nos autos que Sandra Alberto Chirindja possua residência fixa, mormente junto ao distrito da culpa, consignando-se que os fatos ocorreram em São Paulo (SP), e o paciente, quando de seu interrogatório judicial, declarou residir em Moçambique.

Mantenho, pois, a prisão preventiva da apelante.

Com efeito, fixo em definitivo a pena da acusada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicial semiaberto e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em face de a pena imposta à acusada ser superior à mínima prevista pelo art. 44, I, do Código Penal.

Mantenho a sentença em seus ulteriores termos.

Por tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao apelo da acusação e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa para reduzir a pena da ré para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicial semiaberto e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto pelo art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06. Mantida a sentença em seus ulteriores termos.

É como voto.