Inteiro Teor (4976979)

D.E.

Publicado em 14/03/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000108-56.2013.4.03.6110/SP

2013.61.10.000108-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
APELANTE	:	Uniao Federal
ADVOGADO	:	SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO
APELADO(A)	:	CLARO S/A
ADVOGADO	:	SP207933 CAROLINA DE ARRUDA FACCA e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SOROCABA > 10ª SSJ> SP
No. ORIG.	:	00001085620134036110 3 Vr SOROCABA/SP

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENDIDO DIREITO DE EMPRESA DE TELEFONIA CELULAR EM NEGAR À POLÍCIA FEDERAL OS "DADOS CADASTRAIS" DOS USUÁRIOS DE SEUS SERVIÇOS (NECESSÁRIOS PARA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL), À CAUSA DA NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL. "DADOS CADASTRAIS" NADA TÊM A VER COM AS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, CUJO CONTEÚDO, SIM, É INVIOLÁVEL À EXCEÇÃO DE RESSALVA JUDICIAL. APELO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDOS PARA REFORMAR A SENTENÇA CONCESSIVA DO WRIT.

1. A questão posta no mandamus versa sobre a pretendida necessidade de autorização judicial para a disponibilização de dados cadastrais de usuários do serviço telefônico. Mais precisamente, se essas informações estão abrangidas no conceito de comunicações telefônicas, para fins da proteção prevista no art. 5º, XII, da CF/88.

2. Os chamados "dados cadastrais" dos usuários dos serviços telefônicos são as informações relativas ao proprietário de determinada linha telefônica, basicamente o nome completo, o próprio número da linha de telefone, o CPF, o RG e endereço; essas informações nada têm a ver com o conteúdo da comunicação telefônica, esse sim, inviolável a não ser sob ressalva judicial.

3. O inciso XII do art. 5º da CF assegura o sigilo das comunicações telefônicas, nas quais não se inserem os "dados cadastrais" do titular de linha de telefone celular. Precedentes.

4. Sentença reformada. Segurança negada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 03 de março de 2016.

Johonsom di Salvo

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000108-56.2013.4.03.6110/SP

2013.61.10.000108-3/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
APELANTE	:	Uniao Federal
ADVOGADO	:	SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO
APELADO(A)	:	CLARO S/A
ADVOGADO	:	SP207933 CAROLINA DE ARRUDA FACCA e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SOROCABA > 10ª SSJ> SP
No. ORIG.	:	00001085620134036110 3 Vr SOROCABA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela União Federal contra sentença que concedeu a ordem pleiteada por CLARO S/A, no sentido de lhe conferir o direito de não fornecer dados cadastrais de seus usuários sem autorização judicial.

Segundo a impetrante foram-lhe solicitados pela Polícia Federal os dados cadastrais de usuários cujos chips foram apreendidos durante prisões e buscas domiciliares realizadas, pena de crime de desobediência. Ante a falta de determinação judicial e o dever de proteger a privacidade de seus usuários, a impetrante ajuizou o presente mandamus, visando o afastamento da determinação policial.

A autoridade impetrada defendeu a legalidade e a constitucionalidade da requisição de informações (fls. 79/98).

O MPF oficiante em Primeiro Grau opinou pela concessão da segurança (fls. 102/103).

O juízo concedeu a segurança, com fulcro no art. 5º, X e XII, da CF/88. Sujeitou sua decisão ao reexame necessário (fls. 106/112).

A União Federal interpôs apelação, destacando que a requisição de dados cadastrais telefônicos não configura violação de sigilo, intimidade ou privacidade, não se confundindo com as comunicações telefônicas, protegidas pelo art. 5º, XII, da CF/88 (120/137).

Contrarrazões às fls. 158/163.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso, já que não se pode confundir o sigilo das comunicações telefônicas - incluindo o conteúdo das mensagens e o seu registro em banco de dados -, com o cadastro de usuários de serviço de telefonia (fls. 167/170).

É o relatório.

VOTO

A questão posta no mandamus versa sobre a pretendida necessidade de autorização judicial para a disponibilização de dados cadastrais de usuários do serviço telefônico. Mais precisamente, se essas informações estão abrangidas no conceito de comunicações telefônicas, para fins da proteção prevista no art. 5º, XII, da CF/88.

O STF, quando do julgamento do HC 91.867/PA, decidiu que os conceitos de comunicação telefônica e registro de dados junto à empresa de telefonia não se confundem, reservando-se ao juízo a determinação de quebra do sigilo para investigação criminal ou instrução processual penal somente no primeiro caso. Confira-se:

HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões - nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação -- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.

(HC 91867-PA / STF- SEGUNDA TURMA / MIN. GILMAR MENDES / 24.04.2012)

O STJ seguiu a linha já adotada pelo STF, diferenciando o sigilo das comunicações telefônicas, dos simples dados cadastrais dos usuários do serviço de telefonia, elemento que é externo à comunicação. Confira-se:

PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, DESCAMINHO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRÉVIO MANDAMUS DENEGADO. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. INVIOLABILIDADE DO SIGILO DO TEOR DAS COMUNICAÇÕES E DOS DADOS TRANSMITIDOS PELA VIA TELEFÔNICA. ANTERIOR DECISÃO JUDICIAL PARA A QUEBRA. INDISPENSABILIDADE. SOLICITAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL À OPERADORA DE TELEFONIA MÓVEL. EMPRESA RESPONSÁVEL POR ESTAÇÃO DE RÁDIO-BASE. REGISTROS DOS NÚMEROS DE TELEFONES DA LOCALIDADE. DADOS CADASTRAIS EXTERNOS À COMUNICAÇÃO. DATA E HORÁRIO DO DELITO INVESTIGADO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NÃO EXIGÊNCIA. EVENTUAL EXCESSO COM OS REGISTROS LOGRADOS. POSTERIOR SUBMISSÃO AO CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO DO MAGISTRADO PARA A QUEBRA DO SIGILO DO TEOR DAS COMUNICAÇÕES. OCORRÊNCIA. REGISTROS ANTERIORMENTE OBTIDOS PELA AUTORIDADE JUDICIAL QUE DELIMITARAM O REQUESTADO. PROVA EMPRESTADA. SUPOSTAS EIVAS. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSENTE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA NOS AUTOS. CONSIDERAÇÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ARRIMO NO COLACIONADO AOS AUTOS ORIGINÁRIOS. ENTENDIMENTO DIVERSO. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. O teor das comunicações efetuadas pelo telefone e os dados transmitidos por via telefônica são abrangidos pela inviolabilidade do sigilo - artigo 5.º, inciso XII, da Constituição Federal -, sendo indispensável a prévia autorização judicial para a sua quebra, o que não ocorre no que tange aos dados cadastrais, externos ao conteúdo das transmissões telemáticas. 3. Não se constata ilegalidade no proceder policial, que requereu à operadora de telefonia móvel responsável pela Estação Rádio-Base o registro dos telefones que utilizaram o serviço na localidade, em dia e hora da prática do crime. 4. A autoridade policial atuou no exercício do seu mister constitucional, figurando a diligência dentre outras realizadas ao longo de quase 7 (sete) anos de investigação. 5. Ademais, eventuais excessos praticados com os registros logrados podem ser submetidos posteriormente ao controle judicial, a fim de se verificar qualquer achincalhe ao regramento normativo pátrio. 6. In casu, a autoridade policial não solicitou à operadora de telefonia o rol dos proprietários das linhas telefônicas ou o teor do colóquio dos interlocutores, apenas os numerários que utilizaram a Estação de Rádio-Base na região, em período adstrito ao lapso delitivo, não carecendo de anterior decisão judicial para tanto, sobressaindo, inclusive, a necessidade da medida policial adotada, que delimitou a solicitação para a quebra do sigilo das conversas dos interlocutores dos telefones e da identificação dos números que os contactaram, feita perante o Juízo competente, que aquiesceu com a obtenção do requestado. 7. A alegação defensiva de eivas na juntada de prova emprestada de outros feitos não pode ser objeto de exame, pois deixou-se de proceder à demonstração do asserido, mediante documentação comprobatória suficiente, que evidenciasse a tese, não sendo possível apurar, portanto, qualquer ilegalidade. 8. Impende ressaltar que cabe ao impetrante a escorreita instrução do habeas corpus, indicando, por meio de prova pré-constituída, o alegado constrangimento ilegal. 9. Ao refutar a ocorrência de pecha na juntada do conteúdo de autos diversos, enalteceu o magistrado singular que "o juiz titular do feito, atendendo ao requerimento da autoridade policial, remeteu cópia integral dos autos", tendo o Colegiado de origem salientado "a inexistência de qualquer ilicitude da prova emprestada, uma vez que precedida de autorização judicial, sendo anexado ainda cópia integral aos autos, restando garantido, portanto, o pleno exercício dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa". 10. Com arrimo no acervo dos autos originários, a conclusão da instância ordinária não é passível de exame, pois, para se adotar diverso entendimento, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 11. Habeas corpus não conhecido.

(HC 201201346685 / STJ - SEXTA TURMA / MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA / 03.09.2014)

HABEAS CORPUS. QUADRILHA E CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGOS 288 E 333 DO CÓDIGO PENAL). APONTADA DISCREPÂNCIA ENTRE OS OFÍCIOS ENVIADOS ÀS OPERADORAS DE TELEFONIA E AS DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. REQUERIMENTO EXPRESSO DE FORNECIMENTO DE CONTAS REVERSAS E DADOS CADASTRAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DEFERIDO PELO MAGISTRADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. Extrai-se dos autos que desde a primeira manifestação do Ministério Público no sentido de obter dados telefônicos sigilosos, foram requeridas cópias de contas reversas, que nada mais são do que o detalhamento dos números a partir dos quais foram efetuadas ligações para determinado telefone, providência reiterada nas demais solicitações de diligências feitas pelo órgão ministerial. 2. A identificação dos terminais que mantiveram contato com os telefones interceptados, além do fornecimento dos respectivos dados cadastrais, constituíram medidas que foram efetivamente autorizadas pela decisão judicial, que acolheu todos os pedidos formulados pelo Parquet, dentre os quais se inseria o envio, por parte das operadoras de telefonia, das contas reversas de vários números, que, como dito alhures, constituem o detalhamento das linhas a partir das quais foram efetuadas ligações para determinado telefone. 3. Não há que se falar, portanto, em nulidade das informações cadastrais do paciente obtidas a partir da identificação de conversas que manteve com corréu cujo sigilo das comunicações telefônicas estava afastado, e que culminaram com a interceptação de seu telefone e com a sua inclusão nas investigações e na ação penal em questão. 4. Em arremate, frise-se que o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações telefônicas, nas quais, por óbvio, não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular. Precedente. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS PELA COORDENADORIA DE INTELIGÊNCIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CISPEN. APONTADA INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO PARA EFETIVAR A MEDIDA, CUJA ATRIBUIÇÃO SERIA EXCLUSIVA DA AUTORIDADE POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 6º DA LEI 9.296/1996. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Dos artigos 6º e 7º da Lei 9.296/1996, não há como extrair que a autoridade policial seja a única autorizada a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas unidades da Federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as maiores e melhores condições para executar a medida. 2. Esta Corte Superior já decidiu que não se pode interpretar de maneira restrita o artigo 6º da Lei 9.296/1996, sob pena de se inviabilizar a efetivação de interceptações telefônicas. 3. Na hipótese dos autos, no pedido de interceptação formulado pelo Ministério Público, o próprio órgão ministerial indicou o Centro de Inteligência do Sistema Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro - CISPEN como responsável pelo monitoramento e gravação das comunicações telefônicas, o que foi deferido pelo Juízo, constando expressamente dos ofícios expedidos. 4. Verifica-se, ainda, que embora a CISPEN tenha centralizado a efetivação das interceptações telefônicas, houve a participação de delegado de polícia nas diligências. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES. ARGUIÇÃO DE NECESSIDADE DE EFETIVAÇÃO DA MEDIDA POR AUTORIDADE POLICIAL. INDIGITADA OFENSA AO ARTIGO 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MÁCULA NÃO CONSTATADA. ORDEM DENEGADA. 1. Da decisão judicial que autorizou a busca e apreensão e do respectivo mandado não se retira a exclusividade da execução da medida por autoridade policial, a quem inclusive se franqueia a requisição de auxílio. 2. A realização de busca e apreensão por policiais militares não ofende o artigo 144 da Constituição Federal, não podendo ser acoimada de ilícita a prova que resulte do cumprimento do mandado por referidas autoridades. Precedentes do STF. 3. Ordem denegada.

(HC 200900521084 / STJ - QUINTA TURMA / MIN. JORGE MUSSI / 06.04.2011)

Essa linha de pensamento é a correta, pois os chamados "dados cadastrais" dos usuários dos serviços telefônicos são as informações relativas ao proprietário de determinada linha telefônica, basicamente o nome completo, o próprio número da linha de telefone, o CPF, o RG e endereço; essas informações nada têm a ver com o conteúdo da comunicação telefônica, esse sim, inviolável a não ser sob ressalva judicial.

É de se lembrar que a Lei 12.850/13, ao disciplinar a repressão ao crime de organização criminosa e a instrução criminal respectiva, dispôs em seu art. 15 que o delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, aos dados cadastrais do investigado junto a empresas de telefonia, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito, desde que informem exclusivamente a sua qualificação pessoal, filiação e endereço.

Por acreditar que a norma contraria o art. 5º, XII, da CF/88, a Associação Nacional das Operadoras de Celulares (ACEL|) ajuizou a ADI 5063, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes. Já houve manifestação da Procuradoria Geral da República pela constitucionalidade da norma e o feito aguarda manifestação de amicus curiae.

Destarte, adoto o posicionamento já exarado pelos Tribunais Superiores, no sentido da prescindibilidade de autorização judicial para a requisição dos dados cadastrais dos usuários de empresas de telefonia.

A sentença merece reforma para fins de denegação do mandamus.

Pelo exposto, dou provimento ao apelo e ao reexame necessário.

É o voto.

Johonsom di Salvo

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	04/03/2016 16:29:13