1. Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n. 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a ordem tributária.

2. O parcelamento, uma vez que não extingue o crédito tributário, também não extingue a pretensão punitiva.

3. A irresignação quanto à exclusão do parcelamento referente aos créditos objeto da denúncia não é cabível no Juízo Criminal, subsistindo ao contribuinte a via administrativa ou eventual ação a ser ajuizada na esfera cível.

4. A prova pericial é dispensável quando for possível a comprovação da materialidade delitiva por outros meios.

5. A pena fixada na sentença, para cada um dos acusados, é de 2 (dois) anos de reclusão, desconsiderando o acréscimo pela continuidade delitiva. Ausente a interposição de apelo da acusação, essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal. Entre a data da constituição definitiva do crédito (24.03.06) e a do recebimento da denúncia (24.01.12), transcorreram 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 14 (quatorze) dias, descontado o período em que o prazo prescricional esteve suspenso (29.06.06 a 17.10.09). Entre a data do recebimento da denúncia (24.01.12) e a da publicação da sentença (23.01.15), transcorreram 3 (três) anos. Contado o prazo prescricional a partir da data da publicação da sentença (23.01.15), o término do prazo prescricional está previsto para ocorrer em 22.01.19. Conclui-se, com base na pena aplicada, que a pretensão punitiva estatal não está prescrita.

6. O parcelamento, uma vez que não extingue o crédito tributário, também não extingue a pretensão punitiva.

7. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal (STF, HC n. 90.479, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.08.07; STF, HC n. 89.433, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26.09.06 e STJ, HC n. 55.770, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.11.05).

8. Materialidade e autoria comprovadas.

9. Inviável a suspensão condicional da pena, dado que a pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direitos, sendo o sursis subsidiário à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 77, III, do Código Penal).

10. O Bônus do Tesouro Nacional - BTN foi extinto em 1991, nos termos do art. 3º, da Lei n. 8.177/91; desse modo, o índice utilizado para fixação do dia-multa na norma especial restou revogado, razão pela qual deve ser aplicado o disposto no art. 49, § 1º, observado, ainda, o disposto no art. 60, ambos do Código Penal, para a fixação do valor unitário do dia-multa, utilizando-se como índice o salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (TRF da 3ª Região, ACr n. 2004.61.26.001766-3, Rel. Henrique Herkenhoff, j. 22.01.08).

11. Apelações criminais das defesas não providas. Valor unitário do dia-multa alterado de ofício.

São Paulo, 22 de fevereiro de 2016.

Trata-se de apelações criminais interpostas, respectivamente, por Clodoaldo Marques Vieira, Reginaldo Silva Santos e Wilson José dos Santos contra a sentença que os condenou, cada um, a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, valor unitário de 14 (quatorze) Bônus do Tesouro Nacional - BTNs, nos termos do art. 8º da Lei n. 8.137/90, pela prática do delito do art. 1º, I, da mesma lei c. c. o art. 71 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária, no valor de 10 (dez) salários mínimos, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, ambas a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução (fls. 521/525v.).

Wilson José dos Santos alega, em síntese, o seguinte:

a) nulidade da sentença, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa;

b) prescrição da pretensão punitiva estatal;

c) extinção da punibilidade, em razão da adesão ao parcelamento do débito tributário anterior à denúncia;

d) inépcia da denúncia;

e) suspensão condicional da pena (fls. 554/562).

Por seu turno, Clodoaldo Marques Vieira apela com os seguintes termos:

a) nulidade da sentença, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa;

b) prescrição da pretensão punitiva estatal;

c) extinção da punibilidade, em razão da adesão ao parcelamento do débito tributário anterior à denúncia;

d) inépcia da denúncia;

e) suspensão condicional da pena (fls. 566/574).

Reginaldo Silva Santos aduz o que se segue:

a) prescrição da pretensão punitiva estatal;

b) ausência de provas da prática do delito contra a ordem tributária (fls. 579/589).

Contrarrazões a todos os recursos às fls. 597/601.

A Ilustre Procuradora Regional da República Stella Fátima Scampini manifestou-se pelo não provimento das apelações criminais das defesas (fls. 603/610).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Clodoaldo Marques Vieira, Reginaldo Silva Santos e Wilson José dos Santos foram denunciados pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal, por terem, na qualidade, respectivamente, de proprietário, administrador e contador a serviço da pessoa jurídica Clodoaldo Marques Vieira - ME, reduzido contribuições previdenciárias ao omitir receitas ou lucros auferidos, totalizando o débito de R$ 176.500,43 (cento e setenta e seis mil e quinhentos reais e quarenta e três centavos).

Foram denunciados, também, pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, por terem, na mesma condição, reduzido outros tributos (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS), totalizando o débito de R$ 204.909,62 (duzentos e quatro mil, novecentos e nove reais e sessenta e dois centavos).

Do processo. Os acusados foram absolvidos da imputação da prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por não constituir o fato infração penal. Contra esse capítulo da sentença não houve recurso.

Nulidade. A defesa pugna pela decretação da nulidade da sentença, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a nulidade da exclusão do parcelamento, bem como por não ter sido determinada a produção de prova pericial.

Sem razão.

A irresignação quanto à exclusão do parcelamento referente aos créditos objeto da denúncia não é cabível no Juízo Criminal, subsistindo ao contribuinte a via administrativa ou eventual ação a ser ajuizada na esfera cível.

Ressalte-se que a prova pericial é dispensável quando for possível a comprovação da materialidade delitiva por outros meios, como é o caso dos presentes autos, em que veio demonstrada pelos elementos constantes do Procedimento Administrativo-Fiscal n. 14.120.000017/2006-17 (fls. 13/134).

Prescrição. A pena fixada na sentença, para cada um dos acusados, é de 2 (dois) anos de reclusão, desconsiderando o acréscimo pela continuidade delitiva (fl. 524v.). Ausente a interposição de apelo da acusação, essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal.

Entre a data da constituição definitiva do crédito (24.03.06, fl. 135) e a do recebimento da denúncia (24.01.12, fl. 256), transcorreram 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 14 (quatorze) dias, descontado o período em que o prazo prescricional esteve suspenso (29.06.06 a 17.10.09, fls. 147 e 174).

Entre a data do recebimento da denúncia (24.01.12, fl. 256) e a da publicação da sentença (23.01.15, fl. 526), transcorreram 3 (três) anos.

Contado o prazo prescricional a partir da data da publicação da sentença (23.01.15, fl. 526), o término do prazo prescricional está previsto para ocorrer em 22.01.19.

Conclui-se, com base na pena aplicada, que a pretensão punitiva estatal não está prescrita.

Extinção da punibilidade. Parcelamento. Inadmissibilidade. O parcelamento é modalidade de suspensão do crédito tributário (CTN, art. 151, IV). Não tem a propriedade de ensejar, na esfera penal, a extinção da punibilidade, a qual se subordina ao pagamento da exação (CTN, art. 156, I), conforme decorre da leitura dos dispositivos que versam sobre a matéria.

Como se vê, a lei elegeu o pagamento, e não o parcelamento, para ensejar a extinção da punibilidade, daí decorrendo a ausência de fundamento legal para a extinção da punibilidade em virtude do parcelamento, o que conspira contra o princípio da legalidade que informa o Direito Penal.

Do caso dos autos. O parcelamento, uma vez que não extingue o crédito tributário, também não extingue a pretensão punitiva.

Ademais, não cabe a suspensão da pretensão punitiva, uma vez que a Delegacia da Receita Federal em Campo Grande (MS) informou que a empresa Clodoaldo Marques Vieira ME foi excluída do Parcelamento Excepcional - PAEX em 17.10.09 e todos os débitos incluídos em cobrança (fl. 174).

Materialidade. A materialidade está satisfatoriamente comprovada, conforme decorre dos seguintes elementos de convicção:

a) termo de início de fiscalização (fl. 30/31);

b) termo de intimação (fl. 35);

c) autos de infração (fls. 85/133);

d) termo de encerramento do procedimento fiscal (fl. 134).

Autoria. Está satisfatoriamente comprovada a autoria do delito.

Perante o Juiz, a testemunha Henrique Portello Perez, Auditor Fiscal da Receita Federal responsável pela fiscalização na empresa dos acusados, em síntese, confirmou que os valores declarados ao Fisco estadual pela Clodoaldo Marques Vieira - ME não correspondiam àqueles declarados à Receita Federal, bem como que seus livros fiscais confirmam que foram suprimidos tributos mediante a omissão de receitas (mídia, fl. 389).

Durante a fase judicial, a testemunha Lucimar de Souza Rocha afirmou ter trabalhado na empresa de contabilidade do acusado Reginaldo Silva Santos. Esclareceu que as declarações foram prestadas com informações falsas a pedido de Reginaldo, que alegava que a empresa passava por dificuldades financeiras (mídia, fl. 493).

Interrogados na fase judicial, os acusados Clodoaldo Marques Vieira e Wilson José dos Santos, em síntese, alegaram desconhecimento das informações falsas, atribuindo ao contador da empresa, o acusado Reginaldo Silva Santos, a responsabilidade pela sonegação fiscal (mídia, fl. 493).

Em seu interrogatório judicial, o acusado Reginaldo Silva Santos negou sua responsabilidade pela sonegação fiscal, esclarecendo que emitia as declarações para a Receita Federal com base nas guias apresentadas pela empresa, elaboradas pela testemunha Lucimar de Souza Rocha, e não conforme os livros contábeis. Informou que a administração da empresa era exercida pelo acusado Wilson José dos Santos (mídia, fl. 493).

Como bem observou a Procuradoria Regional da República em seu parecer:

(...) ainda que admitida a hipótese de que o contador é quem teria realizado os atos ilícitos, a beneficiada por tal atitude seria a empresa de propriedade e administrada por Clodoaldo e Wilson, respectivamente, razão pela qual não se justificaria o comportamento do contador, sem o conhecimento destes. (destaques originais, fl. 609/609v.).

Não prospera a alegação do acusado Reginaldo Silva Santos no sentido de que não teria inserido conscientemente na escrituração contábil da empresa informações inexatas para o fim de suprimir e reduzir tributos, não devendo ser responsabilizado pelos delitos praticados por terceiros sem a sua anuência (fl. 584), uma vez que era o responsável pelo escritório de contabilidade que prestava serviços à empresa dos demais corréus.

Conforme descreve a Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 12/156), constou do Livro de Registro de Apuração do ICMS (fls. 43/70) que as vendas de mercadorias registradas totalizava R$ 1.819.063,38 (um milhão, oitocentos e dezenove mil e sessenta e três reais e trinta e oito centavos).

Diversamente, constou da Declaração do SIMPLES apresentada à Receita Federal (fls. 16/30) que a receita bruta acumulada totalizava R$ 156.276,42 (cento e cinquenta e seis mil, duzentos e setenta e seis reais e quarenta e dois centavos).

Não é crível que o acusado, contador responsável pelo preenchimento de ambos os documentos (fls. 17 e 43), não tenha neles inserido, de forma consciente, as informações que resultaram na omissão de vendas no total de R$ 1.662.786,96 (um milhão, seiscentos e sessenta e dois mil, setecentos e oitenta e seis reais e noventa e seis centavos) (cfr. Demonstrativo de Apuração de Vendas Omitidas, fl. 72).

Note-se que os valores, referentes ao mesmo exercício, apresentavam discrepância relevante, que não deveria passar desapercebida pelo acusado, mormente porque era o responsável pelas declarações emitidas em nome da pessoa jurídica e pelos livros da empresa, como se vê a fls. 43 da Representação Fiscal para Fins Penais.

A sentença assim assinalou (fls. 523, verso/524, verso):

Assim, o exame da prova documental em conjunto com a prova oral produzida indica que o réu tinha plena ciência das informações omitidas, praticando, assim, a conduta prevista pelo tipo penal.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, o decreto condenatório dos acusados é medida que se impõe.

Dosimetria. Atento às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como causas de diminuição, passou-se à análise do aumento pela continuidade delitiva, fixando-o em 1/6 (um sexto), resultando a pena definitiva de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Estabeleceu-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária, no valor de 10 (dez) salários mínimos, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, ambas a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

Fixou-se o valor unitário do dia-multa em 14 (quatorze) Bônus do Tesouro Nacional - BTNs, nos termos do parágrafo único do art. 8º da Lei n. 8.137/90.

Concedeu-se aos acusados o direito de apelar em liberdade.

Apelam os acusados Wilson José dos Santos e Clodoaldo Marques Vieira pleiteando a suspensão condicional da pena.

Sem razão.

Inviável a suspensão condicional da pena, dado que a pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direitos, sendo o sursis subsidiário à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 77, III, do Código Penal).

Anoto que o Bônus do Tesouro Nacional - BTN foi extinto em 1991, nos termos do art. 3º, da Lei n. 8.177/91; desse modo, o índice utilizado para fixação do dia-multa na norma especial restou revogado, razão pela qual deve ser aplicado o disposto no art. 49, § 1º, observado, ainda, o disposto no art. 60, ambos do Código Penal, para a fixação do valor unitário do dia-multa, utilizando-se como índice o salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (TRF da 3ª Região, ACr n. 200461260017663, Rel. Henrique Herkenhoff, j. 22.01.08).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações criminais das defesas e, de ofício, altero o valor unitário do dia-multa para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos explicitados no voto.

É o voto.