Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

Narra a denúncia que, no dia 17 de abril de 2009, por volta das 13h25, o denunciado foi surpreendido mantendo em depósito, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira, que devia saber serem produtos de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, ante a ilegalidade patente da atividade.

Regulamente processado o feito, sobreveio sentença que julgou procedente o pedido para condenar o acusado como incurso nas penas do artigo 334, §1º, "c", do Código Penal à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, convertidas em duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária de 3 salários mínimos em favor da União e prestação de serviços à comunidade a ser fixada pelo juiz da execução).

Inconformado, apela o acusado postulando sua absolvição:

a) por ausência de dolo e consciência da ilicitude;

b) ao argumento de que agira amparado por erro de tipo, invencível e escusável (artigo 20,§1º, do Código Penal);

c) alegando atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da insignificância.

O voto do e. Relator é no sentido de dar provimento à apelação para absolver o acusado, sob o fundamento de que não há elementos, sequer indiciários, atestem o conhecimento do réu acerca da origem estrangeira dos equipamentos eletrônicos inseridos nas máquinas caça-níqueis.

Com a devida vênia, dele divirjo. Isso porque a ciência da ilicitude da conduta decorre da própria notoriedade da proibição da exploração do jogo de azar e consequente impossibilidade de importação de equipamentos dessa natureza.

No caso, o conjunto probatório comprova que o denunciado tinha ciência da procedência estrangeira dos componentes eletrônicos existentes no interior das referidas máquinas.

Em data anterior aos fatos narrados na peça acusatória, em 21 de maio de 2008, foram apreendidas máquinas caça-níqueis no estabelecimento comercial do réu, o que ensejou a propositura de ação penal contra o acusado (processo nº 0003259-48.2009.403.6117, fl.101) e obstou a proposta de suspensão condicional do processo pelo órgão ministerial (fl.100).

A peça acusatória narra a apreensão de duas máquinas caça-níqueis, bem como o montante de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais) no interior das mesmas, o que demonstra que as citadas máquinas estavam funcionando, restando óbvia a utilização de componentes importados.

A demonstração do dolo na conduta do acusado também exsurge do fato de ser notória a proibição de máquinas caça-níqueis, vedação contida no Decreto-Lei nº 3.688/1941, bem como da comprovação da origem estrangeira das máquinas caça-níqueis apreendidas em poder do apelante.

Ademais, esta Corte já decidiu que, "in verbis":

Vencida essa questão, os argumentos postos na seara recursal com o fito de tornar atípica a conduta delitiva narrada no libelo acusatório, ante a aplicação da teoria da bagatela, não comportam acolhida.

Deveras, o princípio da insignificância não se aplica ao crime de contrabando - artigo 334, "caput", primeira parte -, uma vez que as mercadorias insertas na norma penal incriminadora são de importação proibida, sendo, portanto, irrelevante a mensuração do crédito tributário.

Nesse sentido colaciono aresto desta Corte Regional:

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.

O Juiz Federal Convocado WILSON ZAUHY (Relator):

O Ministério Público Federal, em 25/11/2010, denunciou JULIO CESAR FERNANDES CRUZ, brasileiro, qualificado nos autos, nascido em 01/06/1973, como incurso no artigo 334, §1º, "c", do Código Penal. Consta da denúncia (fls. 52/53):

SÍNTESE DA DENÚNCIA

No dia 17 de abril de 2009, por volta das 13h25, o denunciado foi surpreendido mantendo em depósito, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira, que devia saber serem produtos de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, ante a ilegalidade patente da atividade.

HISTÓRICO DOS FATOS RELEVANTES

Segundo se apurou, na data dos fatos, policiais civis compareceram no imóvel do denunciado, situado na Rua Três de Janeiro, 149, Jardim Brasil, Barra Bonita/SP, onde lograram encontrar 2 (duas) máquinas "caça-níquel", bem como o montante de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco Reais) no interior das mesmas, conforme demonstram o Boletim de Ocorrência de fls. 05/06 e Auto de Exibição e Apreensão de fls. 07/08, constantes do apenso I.

O laudo pericial acostado às fls. 26/27 atesta que as máquinas apreendidas contêm componentes de origem estrangeira.

O denunciado foi ouvido à fl. 08, ocasião em que assumiu a responsabilidade pelas máquinas apreendidas.

A prática do contrabando perpetrada pelo denunciado está intimamente ligada à proibição das máquinas "caça-níqueis" trazida pelo Decreto 3.214/99, o qual, por sua vez, revogou o §2º do artigo 74 do Decreto 2.574/98.

Por derradeiro, vale lembrar que o §2º do artigo 334 do Código Penal amplia o conceito de comércio empregado no parágrafo anterior, referindo-se também ao comércio clandestino, inclusive o praticado no âmbito residencial.

Do exposto, o Ministério Público Federal denuncia a Vossa Excelência JÚLIO CESAR FERNANDES CRUZ como incurso nas penas do artigo 334, §1º, "c", do Código Penal, requerendo seja recebida esta e aberto processo-crime, com a realização dos atos processuais devidos, ouvindo-se no momento oportuno, a testemunha arrolada abaixo.

A denúncia foi recebida em 04/05/2011.

Processado o feito sobreveio sentença julgando procedente o pedido para condenar o acusado como incurso nas penas do artigo 334, §1º, "c", do Código Penal à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, convertidas em duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária de 3 salários mínimos em favor da União e prestação de serviços à comunidade a ser fixada pelo juiz da execução).

Apela o réu. Sustenta, preliminarmente, que não se vislumbra o dolo de que cuida o artigo 334, §1º, "c", do Código Penal. Afirma que as máquinas não estavam em uso, inexistindo o elemento subjetivo do tipo. Sustenta que o apelante adquiriu as máquinas de um fornecedor que apresentava documentos de licitude, além de uma suposta liminar que autorizava a utilização dessas máquinas. Houve, portanto, erro plenamente justificado pelas circunstâncias, tendo em vista que supôs situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, conforme artigo 20, §1º, do Código Penal. Trata-se, no caso, de erro essencial, erro esse escusável, pois o réu não tinha como ter certeza absoluta sobre a ilicitude até então. Afirma, ainda, inexistir nos autos qualquer denúncia formal referente à exploração de jogos eletrônicos e máquinas "caça-níqueis" no local dos fatos. Afirma ser o apelante primário. O fato de as máquinas estarem desligadas não constitui infração penal ou crime. Até mesmo a polícia precisou de um perito para constatar a origem das peças componentes das máquinas. Não existem nos autos elementos mínimos que permitam deduzir que o agente tivesse ciência da origem de determinados equipamentos que compunham as máquinas "caça-níqueis", requisito essencial para se deduzir que a conduta é típica. O réu não cometeu qualquer das condutas tipificadas no rol taxativo do artigo 334, §1º, "c". A conduta é atípica pela aplicação do princípio da insignificância.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 164.

Em parecer nessa instância, a Procuradora Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 171).

É o relatório.

À revisão.

O Juiz Federal Convocado WILSON ZAUHY (Relator):

Consta da denúncia que no dia 17 de abril de 2009, por volta das 13h25, o denunciado foi surpreendido mantendo em depósito, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira, que devia saber serem produtos de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, ante a ilegalidade patente da atividade.

Processado o feito sobreveio sentença julgando procedente o pedido para condenar o acusado como incurso nas penas do artigo 334, §1º, "c", do Código Penal à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, convertidas em duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária de 3 salários mínimos em favor da União e prestação de serviços à comunidade a ser fixada pelo juiz da execução).

Apela o réu, sustentando:

1)

- Preliminarmente, que não se vislumbra o dolo de que cuida o artigo 334, §1º, "c", do Código Penal.

- Sustenta que o apelante adquiriu as máquinas de um fornecedor que apresentava documentos de licitude, além de uma suposta liminar que autorizava a utilização dessas máquinas. Houve, portanto, erro plenamente justificado pelas circunstâncias, tendo em vista que supôs situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, conforme artigo 20, §1º, do Código Penal. Trata-se, no caso, de erro essencial, erro esse escusável, pois o réu não tinha como ter certeza absoluta sobre a ilicitude até então.

- Inexistem nos autos elementos mínimos que permitam deduzir que o agente tivesse ciência da origem de determinados equipamentos componentes das máquinas "caça-níqueis", requisito essencial para se deduzir a tipicidade da conduta. Até mesmo a polícia precisou de um perito para constatar a origem das peças componentes das máquinas.

- Afirma, ainda, inexistir nos autos qualquer denúncia formal referente à exploração de jogos eletrônicos e máquinas "caça-níqueis" no local dos fatos.

- Afirma ser o apelante primário.

2)

- Afirma que as máquinas não estavam em uso, inexistindo o elemento subjetivo do tipo. O fato de as máquinas estarem desligadas não constituem infração penal ou crime. O réu não cometeu qualquer das condutas tipificadas no rol taxativo do artigo 334, §1º, "c".

3)

- A conduta é atípica pela aplicação do princípio da insignificância.

Da materialidade delitiva.

Conforme destacado pelo Juiz, a materialidade está patenteada no Auto de exibição e apreensão BO 678/2009 (fl. 07/08 do apenso I), no qual ficou consignado que foram exibidos ao Delegado de Polícia: 2 máquinas caça-níqueis modelo "Halloween" e R$ 155,00 em dinheiro.

Há também o Laudo de exame Merceológico (fls. 18/21 do apenso I), no qual consta que as máquinas são "equipamentos sorteadores aleatórios de resultados e, por conseguinte, o ganho ou perda, independem da habilidade física ou intelectual do apostador, trata-se, pois, de equipamentos utilizados para a prática de jogo de azar".

Às fls. 27, há o Laudo Complementar, no qual consta: "Em complementação ao que foi expendido no laudo 1799/2009, informa este relator que as duas máquinas examinadas constantes no referido laudo continham componentes eletrônicos estrangeiros."

Destacou o Juiz, ainda, o seguinte.

A testemunha Renato de Camargo relatou: que participou da apreensão de máquinas caça-níqueis na Rua Três de Janeiro, 149; que houve informações de que se possuíam máquinas no bar do réu; que havia R$ 100,00 em uma delas e R$ 50,00 na outra; que foi ele quem se responsabilizou pelas máquinas no local.

Em seu interrogatório, o réu admitiu que "pegou as máquinas" e falou que foram aproximadamente quatro as vezes em que a polícia já esteve em seu estabelecimento para apreensão deste tipo de máquina.

Não há dúvida de que as máquinas foram apreendidas no estabelecimento comercial do acusado.

Todavia, as provas colhidas no curso da instrução se revelam insuficientes para a condenação.

Como se verifica da descrição da denúncia, o réu teve sua conduta tipificada no artigo 334, §1º, alínea "c", assim redigido à época do fato:

Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

"Pena - reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos.

§1º. Incorre na mesma pena quem:

(...)

c) vende, expõe a venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem"

(destaquei)

O tipo penal exige que o agente saiba, com certeza, da origem clandestina do bem, não bastando, nesse caso, o dolo eventual; exige o tipo que o dolo seja direto.

Em momento algum a autoridade administrativa conseguiu demonstrar, de forma inequívoca, que tais máquinas eram de produção estrangeira. Apenas afirmou que algumas das peças utilizadas seriam estrangeiras, não especificando quantidade ou fabricante.

Destaque-se, ainda, que o crime de contrabando do artigo 334, §1º, "c", não se tipifica apenas com a utilização de máquinas que contenham no seu interior peças importadas, é preciso que as mercadorias tenham sido importadas clandestinamente, sendo introduzidas no território nacional de forma fraudulenta e que o agente tenha conhecimento desse fato.

Portanto, não há nos autos provas de que as peças foram importadas irregularmente, e ainda que assim não fosse, não houve comprovação acerca do conhecimento do apelante de qualquer importação ilegal, não podendo jamais ser imposto a este que faça provas ao contrário diante da mera suposição da importação irregular, o que seria uma inversão do ônus da prova.

Ora, conforme já decido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para formular denúncia válida pelo crime de contrabando na hipótese de apreensão de máquina "caça-níquel", o Ministério Público deve apontar indícios concretos acerca da origem estrangeira dos equipamentos eletrônicos, bem como da ciência do acusado no tocante à introdução clandestina do produto no país, sendo insuficiente, para tanto, a mera presunção nesse sentido tão somente por ser proprietário do estabelecimento comercial onde as máquinas foram apreendidas.

Confira-se, a respeito, as seguintes ementas de acórdão:

Sendo essa exatamente a situação versada na espécie, mister a reforma da r. sentença para que o réu seja absolvido do delito tipificado no artigo 334, § 1º,"c", do Código Penal.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação da defesa para absolver o réu do crime a ele imputado.

É o voto.