Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO MINISTERIAL, para condenar MARCELO SIMÕES ABRÃO à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, mais 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada qual destes no valor de ½ salário mínimo, em regime inicial semiaberto, pelo cometimento dos delitos previstos no art. 337-A, III c.c. art. 71, ambos do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Após o voto do Eminente Relator, pedi vista para melhor analisar a questão da consumação do delito do artigo 168-A do Código Penal.

Com a devida vênia ao costumeiro acerto das decisões do Eminente Relator, divirjo do voto apresentado no tocante ao entendimento de que o delito previsto no artigo 168-A do Código Penal é crime material, que só se consuma com a constituição definitiva do crédito tributário, condição objetiva de procedibilidade para a ação penal e data inicial para contagem do prazo prescricional.

Com efeito, já me manifestei em outras oportunidades no sentido de que o tipo descrito no art. 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio e formal, que se consuma com a ausência do repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados.

Desnecessária, portanto, a comprovação da efetiva apropriação do numerário pelo réu, tampouco o seu propósito de fraudar ou de causar dano à Previdência Social.

Nesse sentido, cito precedente da 11ª Turma deste E. Tribunal, no julgamento do Recurso em sentido estrito 7635 - RSE 00041258720134036126, Relator Des. Fed. José Lunardelli, e-DJF3 Jud1 - 27/04/2016:

Cito ainda, no mesmo sentido: TRF3, EIFNU 0001660-33.2007.4.03.6121, 4ª Seção, e-DJF3 02/07/2015, Relator para acórdão Nino Toldo,).

No entanto, no caso em tela, a teor do parecer ministerial, verifico que foi impetrado em favor do apelado Marcelo Simões Abrão o HC nº 0010450-89.2014.403.0000, com o objetivo de trancar a presente ação penal, tendo-se decidido, ao final, pela concessão parcial da ordem, determinando o trancamento da ação penal tão somente no que se refere aos fatos decorrentes da NFLD nº 37.146.613-0, que consubstanciava o crime do art. 168-A do Código Penal.

Ante o exposto, por fundamentação diversa, acompanho o relator quanto a não consumação do crime do art. 168-A do Código Penal (NFLD 37.146.31-0), bem como no que diz respeito à condenação do réu pelo crime do art. 337-A do Código Penal.

É o voto.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP, que absolveu MARCELO SIMÕES ABRÃO do cometimento dos crimes previstos nos artigos 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, com fulcro no que dispõem, respectivamente, o artigo 267, VI, do Código de Processo Civil e o art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fls. 1384/1387).

Consta da denúncia (fls. 159/163) que:

Recebida a denúncia em 17/06/2013, conforme fls. 174/176. Réu citado por hora certa (fl. 198).

Defesa preliminar do acusado (fls. 199/213), aduzindo que os créditos tributários em referência ainda não haviam se tornado definitivos, bem como que não houve ocorrência de fatos típicos do art. 168-A, do Código Penal. Pugna ainda pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva referente ao período de 1999 a 2001. Protesta também pela apresentação de rol de testemunhas, bem como a produção de demais meios de prova, no decorrer do processo, em sua defesa.

Decisão de fls. 215/215-v, determinando o regular prosseguimento do feito, nos termos da inicial acusatória.

Interrogatório do acusado às fls. 289/291 (mídia de fl. 292).

Documentos juntados aos autos, a requerimento da defesa, em audiência (fls. 293/1335).

Em alegações finais, a acusação requereu a condenação do réu (fls. 1336/1343), enquanto a defesa pugnou pela extinção do feito, sem resolução do mérito e, subsidiariamente, por sua absolvição (fls. 1345/1383).

A sentença absolutória (fls. 1384/1387) foi publicada em 27/06/2014 (fl. 1389), intimando-se o Ministério Público Federal em 02/07/2014 (fl. 1389-v).

Irresignado, apela o Parquet Federal alegando, em apertada síntese, que as condutas atribuídas ao réu são típicas, encontrando-se devidamente comprovadas nos autos, sendo de rigor sua condenação nos termos da denúncia. Afirma, ainda, que os débitos somente foram confessados pelo réu após ter sido dado o início da ação fiscal pelas autoridades administrativas, de modo a não ser aplicável, in casu, a hipótese do § 1º, do art. 337-A, do Código Penal (fls. 1390/1398).

Com as contrarrazões (fls. 1412/1422), subiram os autos a esta E. Corte Regional, tendo o Exmo. Procurador Regional da República, Dr. João Francisco Bezerra de Carvalho, opinado pelo provimento do recurso (fls. 1432/1436-v).

É O RELATÓRIO.

À revisão, na forma regimental.

DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL

Da Necessidade de Conclusão do Procedimento Administrativo. Após um exame mais aprofundado do tema, me posiciono consoante o atual entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que o delito previsto no artigo 168-A, do Código Penal, é crime material, que só se consuma com a constituição definitiva do crédito tributário, condição objetiva de procedibilidade para a ação penal e data inicial para contagem do prazo prescricional.

Nesse sentido transcrevo as seguintes decisões, in verbis:

"APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado." (Inq-AgR 2537, MARCO AURÉLIO, STF - g.n.)

"..EMEN: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSUMAÇÃO DO CRIME NA DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (...) 2. Esta Corte Superior, alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tem, em reiteradas decisões, sustentado que o crime de apropriação indébita previdenciária, por ser delito material, pressupõe para sua consumação a realização do lançamento tributário definitivo, momento a partir do qual começa a contagem do prazo prescricional. (...) 5. Ordem de habeas corpus denegada. ..EMEN:"(HC 201101356009, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:23/05/2013 ..DTPB:. - grifei)

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE.

1. Resta pacificado nos Tribunais Superiores o entendimento de que o delito tipificado no art. 168-A do Código Penal é de natureza material, uma vez que para sua consumação exige-se a efetiva frustração à arrecadação da Seguridade Social, razão pela qual é exigível o encerramento do procedimento administrativo.

5. Embargos infringentes não providos. (EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE 0007672-48.2005.4.03.6181 - Primeira Seção - rel. Des. ANDRÉ NEKATSCHALOW, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/11/2013 - g.n.).

EMBARGOS INFRINGENTES. PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. EXIGIBILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS

1. Divergência que se estabelece na questão da exigência ou não de constituição do crédito na esfera administrativa como condição de procedibilidade para o início da persecução penal.

2. Os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, por se tratarem de delitos de caráter material, somente se configuram após a constituição definitiva do crédito tributário no âmbito administrativo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal e também desta Corte.

3. Embargos infringentes providos. (EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE 0002806-34.2011.4.03.6133 - Primeira Seção - rel. Des. PEIXOTO JUNIOR, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013 - g.n.).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA: INOCORRÊNCIA. CRIME OMISSIVO MATERIAL. TERMO INICIAL DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO PUNITIVA. ABOLITIO CRIMINIS: INOCORRÊNCIA. MATERIAL IDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. EXIGÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. EXCLUSÃO DA ILICITUDE: NÃO COMPROVADA. PRISÃO CIVIL: INOCORRÊNCIA. DESTINAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA.

(...)

2. Rejeitada a preliminar de prescrição. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que o crime do artigo 168-A é omissivo material, não sendo possível a persecução criminal antes do encerramento definitivo do procedimento administrativo. Assim, não se inicia a contagem da prescrição da pretensão punitiva. Ressalva do entendimento pessoal do Relator. Logo, o termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva estatal, para o crime do artigo 168-A do CP, é a constituição definitiva, na esfera administrativa, do crédito tributário correspondente às contribuições descontadas dos segurados e não recolhidas à Previdência Social. Precedentes. (ACR 00040356520004036181, JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/03/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:. - grifamos)

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. 168-A DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. FIXAÇÃO. VALOR TOTAL DO DÉBITO. BIS IN IDEM. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. TERMO INICIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS.

(...)

2 - Consolidou-se a corrente jurisprudencial que reclassificou o delito em estudo como "crime omissivo material", exigindo para a sua consumação a constituição definitiva do crédito relativo às contribuições previdenciárias descontadas e não recolhidas. Logo, não há que se falar em transcurso do prazo prescricional antes do encerramento do processo administrativo fiscal;

(...)

4 - Embargos providos."

(EIFNU 00017064120044036181, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - PRIMEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2011 PÁGINA: 18 ..FONTE_REPUBLICACAO:. - negritei).

Com efeito, consoante se extrai dos fundamentos que embasaram as decisões ora transcritas, o bem jurídico tutelado pelo artigo 168-A, do Código Penal é o patrimônio da Seguridade Social, motivo pelo qual o delito só se consumaria com o efetivo prejuízo aos cofres da Autarquia Previdenciária, o que, nos mesmos moldes do delito de sonegação fiscal, somente poderá ser aferido após o devido procedimento administrativo-fiscal.

Assim sendo, entendo que se mostra perfeitamente aplicável o disposto na Súmula Vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal, no que se refere à tipificação do delito e suas consequências na contagem do prazo prescricional.

Analisando o caso dos autos, temos que a denúncia foi recebida em 17/06/2013 (fl. 174/176), sendo certo que, quanto à NFLD nº 37.146.613-0, verificamos que o procedimento administrativo que apura as dívidas tratadas não está concluído, estando pendente de análise recurso administrativo, conforme informações de fls. 229.

Nesse mesmo sentido é o parecer da Procuradoria Regional da República, cujo trecho, à fl. 1434-v dos autos principais, passa-se, por ora, a transcrever, verbis: "Nota-se portanto que, à míngua de constituição definitiva de crédito tributário, falta justa causa para o prosseguimento da ação penal no que se refere ao delito descrito no artigo 168-A imputado ao réu e cuja materialidade se sustenta na NFLD nº 37.146.613-0."

Assim, temos que, não estando a NFLD citada na exordial acusatória com seu procedimento administrativo concluído, a denúncia não poderia ter sido recebida, motivo pelo qual a r. sentença de primeiro grau deve ser mantida. Nesse sentido, precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (168-A DO CÓDIGO PENAL). INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DOS CRÉDITOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, por se tratarem de delitos de caráter material, somente se configuram após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, reconhecendo a regularidade do respectivo crédito (Precedentes).

2. No presente caso, conforme ressaltado pelo próprio Tribunal a quo, verifica-se que as impugnações aos Autos de Infração encontram-se em trânsito no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, configurando, assim, constrangimento ilegal, em virtude da falta de decisão administrativa definitiva em que se discute a exigibilidade do crédito.

3. Recurso provido, para trancar o inquérito policial instaurado contra o recorrente. :"(HC 201101356009, MIN. CAMPOS MARQUES, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA: 26/10/2012 - negritei).

Destarte, no que se refere ao delito tipificado no artigo 168-A do Código Penal, mantenho a r. sentença recorrida, em seus exatos termos, por faltar justa causa à propositura da ação penal ora em tela, conforme o acima fundamentado.

DA SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL

Materialidade. A materialidade delitiva restou exaustivamente comprovada pelos numerosos elementos de prova juntados aos autos, notadamente pelas folhas de pagamento dos empregados (fls. 23/698 do apenso I); pelos Lançamentos de Débito Confessado (LDCs) nº 37.146.614-8 (fls. 1145/1299 - apenso I), 37.146.612-1 (fls. 1300/1391 - apenso I) e 37.146.615-6 (fls. 1392/1572 - apenso I); pela tabela com discriminativo analítico de débito (fls. 1736/1757 - apenso I); bem como pela informação sobre a constituição definitiva dos débitos tributários em referência (fls. 134/147 e 149 dos autos principais).

Conforme, ademais, se extrai do item "2" dos respectivos relatórios e das respectivas LDCs (fls. 1145, 1292, 1300, 1384/1385, 1392 e 1565/1566), a ação fiscal iniciou-se em 02/05/2007, e as declarações somente foram feitas pelo acusado após isso, em 27/12/2007. Assim, havendo notícias nos autos de que o crédito tributário encontra-se definitivamente constituído, configurado o pressuposto necessário para a tipificação do delito, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF, não cabendo, tampouco, in casu, a exculpante do § 1º, do art. 337-A, do CP.

Autoria. Por sua vez, a autoria delitiva também está amplamente demonstrada nos autos, haja vista que o Contrato Social da empresa e demais alterações (fls. 1777/1845 - apenso I), atestam que o réu era quem de fato administrava a empresa, exercendo o cargo de sócio gerente, tendo este ainda, sempre que interrogado - tanto pela autoridade policial quanto em Juízo - confirmado expressamente tal fato, o que evidencia, assim, a sua responsabilidade penal, que, até a data de 26/12/2007, culminou num débito de R$ 834.169,17 (oitocentos e trinta e quatro mil, cento e sessenta e nove reais e dezessete centavos).

De fato, conforme se infere das suas declarações prestadas em interrogatório judicial (mídia de fl. 292), MARCELO confessou que à época dos fatos delituosos narrados na denúncia exercia com exclusividade a gerência e administração da empresa, alegando, entretanto, que, por problemas de natureza pessoal, embora "assinasse pela empresa", quem cuidava de fato dos negócios era um funcionário seu, Sr. Antônio, já falecido. Aduz, por fim, que em nenhum momento houve intuito de sonegação fiscal, sendo que as declarações a menor se deram única e justamente em decorrência de "incapacidade financeira".

Com efeito, a vasta documentação juntada aos autos, correspondente aos processos administrativos já mencionados, dá conta das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos segurados empregados e contribuintes individuais, decorrentes das remunerações pagas, que foram omitidas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP-s, apuradas no período de 07/1999 a 08/2006 e 13º/2005, e portanto deixaram de ser informadas no prazo legal à autoridade fazendária competente.

A par do que ficou constatado nos autos, o dever de declarar ao INSS as contribuições da empresa devidas sobre as remunerações pagas aos seus empregados e contribuintes individuais, bem como as contribuições destinadas a terceiros a cargo da empresa, devidas sobre as remunerações paga aos seus empregados e ao segurado empresário, por meio dos formulários previstos na legislação previdenciária (GFIP), é atributo inerente ao responsável legal da sociedade empresária, visto que tem ele o poder de gestão - inclusive previsto no contrato social. Daí decorre o vínculo dele como sujeito passivo da obrigação tributária.

De outra feita, cabia ao apelante controlar a atividade da própria empresa, mantendo escrituração regular de seus negócios, levantando demonstrações contábeis periódicas, visando atender sua própria necessidade, a de terceiros e, sobretudo, a de cunho fiscal.

Por fim, em nenhum momento restou comprovada a existência - e muito menos a atuação - de qualquer administrador de fato do negócio que não fosse o próprio acusado.

Dolo. O dolo se encontra presente. O crime de sonegação fiscal, tipificado no artigo 337-A, do CP, exige supressão ou redução de contribuições sociais previdenciárias, ou seus acessórios, pela conduta de omitir informações das autoridades fazendárias, como é exatamente o caso dos autos.

Consigno que é irrelevante perquirir sobre a comprovação do elemento subjetivo (dolo), porquanto o tipo penal de sonegação de contribuição previdenciária exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária ou qualquer acessório.

Neste sentido julgado desta Colenda 5ª Turma, in verbis:

"PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL. (...)

4. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento.

5. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal. O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização.

(...)."(negritei). (TRF3 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR - Apelação Criminal - 5063 - Proc. nº 0000072-82.2007.4.03.6123, Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em 23/09/2013, Des. Fed. André Nekatschalow).

Outrossim, não possui relevância jurídica o fato de o apelante não ter supostamente tomado em proveito próprio o numerário devido à Autarquia, não sendo exigida, in casu, a presença do animus rem sibi habendi para a caracterização do delito.

Portanto, provado o dolo na conduta do réu que deixou de informar nas GFIPs os valores das remunerações pagas ou devidas aos empregados e aos contribuintes individuais que lhe prestaram serviço, suprimindo assim contribuições devidas pela empresa à previdência social.

Assim sendo, restaram demonstradas, in casu, a autoria e a materialidade dos delitos, bem como o elemento subjetivo do tipo penal imputado ao apelante.

Demais disso, para que se afaste, por fim, a conduta típica ora em tela, em razão de supostas dificuldades financeiras da empresa, faz-se imprescindível a prova inequívoca de tais fatos - que hão de ser excepcionais, frise-se - que lhe dão suporte, não se afigurando suficientes, por razões de ordem intuitiva, meras declarações prestadas pelo réu, nos autos.

No caso em tela, a despeito dos documentos juntados aos autos, que comprovariam as alegadas dificuldades financeiras, verifica-se que todos são posteriores ao período do débito em questão. A grande maioria dos documentos juntados são posteriores ao ano de 2010, alguns poucos anteriores a essa época, sendo que o débito perdurou de 1999 a 2007.

Assim, não foram trazidos aos presentes autos elementos que comprovam, de forma incontestável, que as alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pelo réu eram invencíveis a tal ponto de que o dinheiro não repassado à Previdência Social foi efetivamente utilizado na tentativa de preservação da empresa, especialmente no pagamento de salários dos empregados.

Em outras palavras, a inexigibilidade de conduta diversa só será reconhecida no crime do artigo 337-A do Código Penal em casos extremos de dificuldade financeira, nos quais o não repasse do tributo devido à Seguridade Social constitua recurso inevitável para a sobrevivência da empresa ou o pagamento de verbas alimentares aos funcionários. É preciso que essa omissão de repasse seja analisada dentro de um contexto de diversas medidas adotadas pelos gestores da pessoa jurídica visando à preservação de suas atividades.

Não pode tampouco ser desprezado o fato de a empresa do apelado ter deixado de cumprir a obrigação previdenciária, de forma sistemática, por longo período, afigurando-se que a falta de recolhimento não foi ocasional ou esporádica, mas sim passou a integrar a própria forma de administração empresarial, vale dizer, uma opção mais cômoda de conseguir recursos, ante a notória falta de capacidade fiscalizatória do Estado.

A propósito, não se pode perder de vista que a atividade empresarial é de risco constante. Assim, se o empresário desfruta dos lucros e o empregado/prestador de serviços beneficia-se com seu salário/remuneração (do qual é descontada a contribuição previdenciária), deve aquele também suportar os prejuízos advindos de seu empreendimento e não, simplesmente, transferi-los à Previdência Social, prejudicando, destarte, os interesses de toda a sociedade.

Nessa ordem de ideias, não havendo prova escorreita de que o apelante não tinha outra alternativa senão incorrer na prática delitiva, inviável a aplicação de qualquer excludente de culpabilidade, razão pela qual de rigor a condenação do réu, nos termos da denúncia.

Passo, pois, à dosimetria da pena.

Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico pelas informações criminais constantes dos autos que o acusado é primário e não possui antecedentes criminais a desfavorecê-lo. Considerando, todavia, o alto valor do débito previdenciário apurado em decorrência das condutas delitivas praticadas pelo Apelante - R$ 834.169,17 (oitocentos e trinta e quatro mil, cento e sessenta e nove reais e dezessete centavos), até a data de 26.12.2007 - justifica-se a majoração da pena-base, conforme vêm decidindo os tribunais pátrios (negritei):

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DE PENA-BASE. CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME. MONTANTE DO PREJUÍZO ELEVADO. AUMENTO DO QUANTUM ARBITRADO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. [...] 2. O elevado prejuízo causado à Previdência Social resultante das contribuições indevidamente apropriadas constitui circunstância judicial desfavorável que deve ser considerada a título de conseqüências do crime para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, independentemente do reconhecimento da continuidade delitiva, porquanto esse instituto de política criminal, por representar mera ficção jurídica, destinado a atenuar a retribuição penal no caso de concurso de crimes, não pode ser utilizado para mitigar a avaliação dos reais efeitos decorrentes da empreitada criminosa. 3. Restabelecida a sentença condenatória que fixou a pena-base dos recorridos em 2 anos e 1 mês de reclusão, impõe-se o reconhecimento da prescrição, pois já transcorreram mais de 8 anos da publicação da sentença condenatória (14/2/00). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para restabelecer a pena-base fixada na sentença. Habeas corpus concedido de ofício para declarar extinta a punibilidade dos recorridos pela prescrição. (RESP 200800109757, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:17.11.2008.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONSEQÜÊNCIAS DO DELITO. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR. 1. Embargos infringentes em que se pretende fazer prevalecer o voto vencido que reduzia as penas e reconhecia a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. 2. O montante do prejuízo causado à Previdência Social com a conduta delituosa interfere na primeira fase de fixação da pena, como consequência do delito. No caso, as conseqüências provocadas pelo delito são de grande vulto, uma vez que as contribuições descontadas dos segurados e não repassadas à Previdência Social atingiu o montante de R$ 185.607,72, em setembro de 1998, desconsiderados os valores de multa e juros. 3. O número de vezes em que o crime é praticado é fator preponderante para fixação da causa de aumento de pena em relação à continuidade delitiva, não obstante, a observância das peculiaridades da figura tipificada no artigo 168-A, §1º, I, do Código Penal, que, por sua própria natureza, dificilmente seria praticada uma única vez , revelando verdadeira unidade de desígnio e não apenas as circunstâncias meramente objetivas exigidas pela lei. 4. Embargos infringentes desprovidos." (EIFNU 199961050131603, JUIZA CONVOCADA SILVIA ROCHA, TRF3 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJF3 CJ1 DATA:22.08.2011 PÁGINA: 158.)

Por esta razão, aumento a pena-base em 1/2 (um meio), fixando-a em 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria penal, ausentes agravantes ou atenuantes genéricas.

Na terceira fase de fixação da pena, presente a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva e ausentes causas de diminuição de pena.

Incidente a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), consigno que a C. 2ª Turma desta E. Corte Regional adotou o critério de números de parcelas não recolhidas para gradação da majorante do artigo 71, do Código Penal, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, 1/4 (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) (cito julgado em Apelação Criminal -19003 - Proc: 0001643-55.2000.4.03.6181, Segunda Turma, Relatoria do Juiz Convocado Renato Toniasso).

Nesse passo, com base no critério exposto por aquela E. Turma, e considerando que as omissões no recolhimento das contribuições perduraram por um período superior a 84 (oitenta e quatro) meses, ou seja, mais de 07 (sete) anos, entendo ser justo, razoável e proporcional que haja o aumento do percentual em 2/3, aplicando a causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do Código Penal em 2/3 (dois terços), aplicada sobre a pena provisória de 3 (três) anos de reclusão, no que resulta a pena privativa de liberdade definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão.

No tocante à pena de multa, elevo-a de modo proporcional ao cálculo realizado na fixação da pena privativa de liberdade, restando em 25 (vinte e cinco) dias-multa, fixando o valor unitário de cada dia-multa em 1/2 (metade) do salário mínimo, em atenção à situação financeira do réu.

Fixo o regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Em atenção ao disposto no artigo 44, I, do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para condenar MARCELO SIMÕES ABRÃO à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada qual destes no valor de ½ salário mínimo, em regime inicial semi-aberto, pelo cometimento dos delitos previstos no artigo 337-A, III c.c. art. 71, ambos do Código Penal.

É COMO VOTO.