Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas e negar provimento à apelação e reduzir, de ofício, a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, sendo que o Des.Fed. Wilson Zauhy reduzia também a pena do cr4ime de descaminho de 2/3 pela incidência da tentativa, mantida, no mais, a sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS:

O Ministério Público Federal denunciou LAZY MARIA GREGORY DE LIMA pela prática dos crimes descritos no artigo 334, "caput" c.c. artigo 273, § 1º-B, I, na modalidade tentada (artigo 14, inciso II, do Código Penal).

Consta da denúncia que, no dia 10 de fevereiro de 2011, a acusada foi presa em flagrante delito porque tentou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de tributo devido pela entrada no país de mercadoria estrangeira, bem como importar medicamento sem o necessário registro no órgão de vigilância sanitária.

A peça acusatória narra ainda que a acusada, para tanto, fez uso de documento ideologicamente falso ao apresentar à fiscalização aduaneira, junto ao Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, Declaração de Bagagem Acompanhada na qual inseriu falsa descrição de bens que se sujeitavam à tributação, além de medicamento desprovido do registro alhures mencionado.

Relata, "in verbis":

A denúncia foi recebida em 11 de março de 2011 ( fl.97).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença (fls.1532/1562) condenando a ré à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pelo cometimento dos crimes descritos nos artigos 273, §1º-B, inciso I e 334, "caput", ambos do Código Penal, na forma tentada (art. 14, inciso II, do CP).

O Juízo "a quo" consignou que : "considerando que a ré permaneceu presa no curso da instrução, que só findou quinze meses após o flagrante em virtude dos inúmeros incidentes e pedidos formulados pela defesa, considero que a ré faz jus à progressão da pena, devendo passar para o regime aberto" (fl. 1.561), determinando a expedição de alvará de soltura.

Inconformada, apela a acusada (fls.1634/1708), arguindo as seguintes preliminares:

a) cerceamento de defesa ante o indeferimento da prova pericial requerida, consistente em realização de nova perícia nos fármacos apreendidos em poder da ré, a fim de investigar os componentes das fórmulas dos medicamentos e suplementos alimentares, bem como comprovar que aqueles classificados como remédios não representam perigo para a saúde pública, dada a existência de similares em território nacional e registro no FDA (Food and Drug Administration), órgão estadunidense que controla a distribuição destes produtos naquele País;

b) a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 273, §1º-B, inc. I, do Código Penal, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, sopesados o bem jurídico tutelado e a pena abstratamente cominada.

No mérito, pede sua absolvição, alegando atipicidade da conduta:

a) no tocante ao crime descrito no artigo 334, "caput", do Código Penal, ao argumento de que "(...) para a configuração do crime de descaminho, tal como tipificado no ordenamento jurídico brasileiro ( art.334, caput, 2ª parte), faz-se necessário que tenha havido o lançamento definitivo do crédito tributário a se identificar o tributo objeto de ilusão (...)". Assevera que "(...) se a mercadoria importada ilegalmente vem a ser confiscada pela Administração, não cabe cobrança de tributo a ela referente ( fls. 1.73/1675). Diz que o crime de descaminho possui natureza tributária, restando imprescindível o lançamento definitivo do crédito tributário para sua caracterização, nos termos da Súmula Vinculante n.º 24 do E. Supremo Tribunal Federal, o que não se deu no caso em tela;

b) quanto ao delito descrito no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que os medicamentos apreendidos possuem registro em outros órgãos internacionais, bem assim composição semelhante aos medicamentos registrados na ANVISA.

Subsidiariamente, pede a aplicação da redução da pena pela tentativa do crime descrito no artigo 334, "caput", do Código Penal, no patamar de 2/3 (dois terços), tendo em vista os bons antecedentes da apelante.

Contrarrazões ministeriais ( fls.1714/1721), pelo desprovimento da apelação defensiva.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, em seu parecer (fls.1723/1729), opinou pelo desprovimento do recurso interposto.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS:

1. Das preliminares arguidas.

1.1. Da preliminar de cerceamento de defesa. A primeira alegação é de ocorrência de nulidade processual, ante o indeferimento da prova pericial sobre os medicamentos importados, de forma a demonstrar que não ensejavam perigo à saúde pública.

Todavia, colhe-se dos autos que o indeferimento da realização da prova pericial se dera sob o fundamento da prescindibilidade - desnecessidade - da produção da referida prova, uma vez que os dados probatórios coligidos ao feito eram suficientes para comprovar a materialidade delitiva, disso não resultando nenhuma ilegalidade ou prejuízo para a defesa.

Deveras, o Termo de Inspeção nº 178/2011, acostado às fls.31/35, bem assim o laudo de fls.303/328, comprovam que os medicamentos internados em território nacional estavam sem receituário e sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária competente.

Nesse sentir, demonstrada a importação de medicamento sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária, resta comprovada a materialidade do crime descrito no artigo 273,§1º-B, inciso I, do Código Penal, carecendo de acolhida a assertiva de demonstração da lesividade dos medicamentos apreendidos para a configuração do tipo penal.

1.2. Da preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 273, §1º-B, inc. I, do Código Penal, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, sopesados o bem jurídico tutelado e a pena abstratamente cominada.

Não se afigura possível utilizar o preceito secundário de outra norma penal - no caso, do artigo 33 da Lei de Drogas - para corrigir suposta desproporcionalidade do legislador, pois tal procedimento fere o principio da estrita legalidade previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna, e no artigo 2º do Código Penal.

De outra banda, não quis o legislador ordinário cominar reprimenda corporal ao §1º-B daquele dispositivo inferior àquela fixada na Lei nº 11.343/06, considerando ser de suma gravidade a conduta do agente que importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo em relação a produtos em qualquer daquelas condições estabelecidas nos incisos I a VI do §1º-B do artigo 273 do Código Penal, em especial a internação de medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, vedada a aplicação de pena distinta daquela cominada em abstrato ao referido tipo penal.

Tampouco se aplica o instituto da analogia, à míngua de lacuna a ser suprida sequer por outro meio de integração normativa, existindo norma incriminadora a cominar pena específica ao agente que importa medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente.

Sobre a questão posta nesta seara recursal, anoto que a 5ª Turma desta E. Corte se deparou com o assunto, quando do julgamento da apelação criminal nº 2009.61.24.000793-5, de relatoria da eminente Desembargadora Federal Ramza Tartuce, cujo acórdão veio ementado nos termos do voto-vista do eminente Desembargador Federal Antonio Cedenho, assim expresso:

Nos termos do voto-vista, consignou o eminente Desembargador que se não reconhecida a inconstitucionalidade, mantinha a condenação dos réus, mas às penas constantes do voto da eminente relatora, Desembargadora Ramza Tartuce.

Naquela arguição de inconstitucionalidade sob nº 0000793-60.2009.4.03.6124/SP, o Ministério Público Federal, em parecer ofertado em 14/5/2013, opinou pela rejeição do incidente, sob os seguintes argumentos:

a) a majoração do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, na redação da Lei nº 9.677/98, não se revela inconstitucional, na medida em que refletiu os anseios sociais como resposta estatal adequada e suficiente à conduta ilícita tipificada como crime;

b) a criação de novos tipos com a previsão de sanções rigorosas aos delitos envolvendo falsificação e adulteração de medicamentos é plenamente justificável diante do seu alto potencial lesivo, não se vislumbrando qualquer desproporcionalidade entre as penas abstratamente estipuladas, à vista da incontestável gravidade da conduta, capaz de lesar a saúde de grande número de pessoas;

c) eventual afastamento do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com a aplicação da pena de outro delito, acarretaria a violação aos princípios da separação dos poderes e da legalidade, na medida em que haveria a criação de uma nova norma, com o Poder Judiciário assumindo a função de verdadeiro legislador positivo, usurpando função que não lhe pertence, devendo eventual alteração das penas cominadas serem realizadas pelas vias constitucionalmente previstas;

d) o ordenamento constitucional não permite a combinação de leis penais, para criar uma terceira norma mais benéfica ao réu. Por fim, requereu a suspensão do andamento deste feito até o deslinde de idêntica arguição agilizada no âmbito do c. STJ, nos autos do HC nº 239.363/PR.

A arguição de inconstitucionalidade foi julgada pelo Órgão Especial desta Corte, que, por maioria, a rejeitou, em sessão datada de 14/8/2013, nos termos do voto condutor da eminente Desembargadora Federal Diva Malerbi, cujo acórdão veio assim ementado:

No voto condutor, a eminente Desembargadora consignou que:

Confira-se, a esse respeito:

Desta forma, cumpre à Primeira Turma, órgão fracionário deste Tribunal, nos termos do artigo 97 da Constituição, adotar a referida orientação.

Assim sendo, restam rejeitadas as questões preliminares arguidas.

Passo ao exame do mérito.

2. Da materialidade delitiva. Estabelecem os artigos 334, "caput" e 273, §1º-B, inciso I, ambos do Código Penal que:

A materialidade dos delitos definidos nos artigos 334, "caput", 2ª parte e 273, §1º-B, inciso I, ambos do Código Penal ficou demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão de fls.09/11, pelo Laudo de Exame Merceológico de fls.802/805 e fls.1179/1185 e pelo Laudo Técnico de fls.1134/1154 os quais demonstram que em poder da acusada foi apreendida grande quantidade de mercadorias de procedência estrangeira, desprovidas de documentação comprobatória de sua importação regular, inclusive medicamentos de procedência ignorada -, sem licença da autoridade sanitária e acondicionados de forma indevida, que totalizaram o valor de US$ 1.826.027,00 ( um milhão, oitocentos e vinte e seis mil e vinte e sete dólares).

A defesa alega que restou " (...) ausente a materialidade do delito previsto pelo artigo 334, "caput", do Código Penal para a configuração do crime de descaminho, tal como tipificado no ordenamento jurídico brasileiro (art.334, caput, 2ª parte), faz-se necessário que tenha havido o lançamento definitivo do crédito tributário a se identificar o tributo objeto de ilusão (...)". Assevera que "(...) se a mercadoria importada ilegalmente vem a ser confiscada pela Administração, não cabe cobrança de tributo a ela referente" ( fls. 1.73/1675). Diz que o crime de descaminho possui natureza tributária, restando imprescindível o lançamento definitivo do crédito tributário para sua caracterização, nos termos da Súmula Vinculante n.º 24 do E. Supremo Tribunal Federal, o que não ocorrera, no caso.

De início, insta salientar que a pena de perdimento consubstancia-se em sanção administrativo-fiscal que independe da sanção penal para coexistir, não se admitindo possa sua incidência tornar atípica a infração penal, à vista da independência das instâncias administrativa e penal. Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça:

De outro lado, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 81.611, firmou entendimento no sentido de que o delito descrito no artigo 1º da Lei 8.137/90 é material, e para sua caracterização, o lançamento definitivo do débito tributário se estabelece como condição objetiva de punibilidade, e, em consequência, dispõe que a pendência do processo administrativo suspende a ação penal.

São estes os termos da Súmula vinculante nº 24 :

Não se discute que o crime de descaminho possui natureza fiscal. Todavia, há distinção de natureza e de objetos jurídicos tutelados entre os crimes de sonegação fiscal da Lei nº 4.729/65 e contra a ordem tributária da Lei nº 8.137/90, e o delito de descaminho previsto no artigo 334 do Código Penal.

Os crimes descritos na Lei nº 4.729/65 e na Lei nº 8.137/90 têm por escopo a proteção da ordem tributária, configurada no interesse do Estado no recebimento dos tributos devidos, enquanto que o crime de descaminho apresenta tutela dúplice: o interesse jurídico do ingresso de valores no erário público e outros bens jurídicos, tais como o controle da entrada e saída de bens do território nacional, a proteção das atividades econômicas nacionais frente à de outros países o que está ligado à política nacional de desenvolvimento econômico.

Ademais, o descaminho é crime formal, cuja consumação ocorre com o mero ingresso da mercadoria em território nacional sem o pagamento dos tributos devidos, não dependendo da demonstração do valor do tributo que deixou de ser recolhido e, neste aspecto, não exigindo a constituição definitiva do crédito tributário para consubstanciar a materialidade delitiva.

O apelo defensivo também postula a absolvição da ré por atipicidade fática quanto ao crime definido no artigo 273,§1º-B, inciso I, do Código Penal, ao argumento de que a conduta não se subsume à referida norma penal incriminadora, porquanto parte dos fármacos apreendidos na posse da denunciada - suplementos alimentares - não são de importação vedada:

Razão não lhe assiste. Trata-se de crime formal, já que prescinde da efetiva ocorrência do dano a alguém. O objeto material do crime é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.

É crime do tipo misto alternativo na medida em que a prática de uma ou mais condutas, desde que inseridas no mesmo contexto, implica num delito único.

Por conseguinte, resta evidenciada a irregularidade da importação dos medicamentos com a legislação sanitária vigente, porquanto qualquer medicamento importado necessita de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e deve ser fabricado por estabelecimento regular, além de passar pelo crivo de apreciação dos órgãos técnicos do Ministério da Saúde.

Nesse passo, aqueles que não cumprem esses requisitos são, consequentemente, de importação proibida.

Segundo o laudo, verifica-se que os medicamentos apreendidos não possuem permissão no órgão competente (ANVISA) para sua comercialização e importação em território nacional, tampouco houve registro no Ministério da Saúde.

Comprovada, portanto, a materialidade.

2. Da autoria delitiva. A autoria restou cabalmente demonstrada. O auto de prisão em flagrante e os depoimentos judiciais das testemunhas de acusação atestam a responsabilidade penal da ré, bem como demonstram que a mesma agiu de forma livre e consciente ao praticar os crimes narrados na denúncia, não se admitindo falar na ausência de dolo ou desconhecimento da ilicitude.

Ouvida em Juízo (mídia acostada à fl.209) a acusada assentiu que:

As declarações das testemunhas de acusação Anderson Leme Siqueira e Mario de Marco Rodrigues de Souza são uníssonas em apontar a autoria delitiva:

Idôneos os referidos depoimentos e, porque coerentes e não desmentidos pelo restante da prova, são suficientes para embasar o decreto condenatório. Como de sabença, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Assim, estando comprovadas a materialidade e autoria delitivas, mantenho a condenação da acusada como incursa nas penas dos crimes previstos nos artigos 334, "caput", 2ª parte e 273,§1º-B, inciso I, ambos do Código Penal.

3. Da dosimetria.

3.1. Do crime descrito no artigo 273,§1º-B, inciso I, do Código Penal. A pena-base foi fixada no mínimo legal (10 anos de reclusão) e pagamento de 360 (trezentos e sessenta dias-multa), reduzida de 2/3 (dois terços) pela tentativa (artigo 14, II, do Código Penal) restando definitiva em 03 ( três) anos, 04 ( quatro) meses de reclusão e pagamento de 120 ( cento e vinte) dias-multa.

O "decisum" merece reparos tão somente no tocante à pena de multa, uma vez que a sanção pecuniária não observou a proporcionalidade com a pena reclusiva. Destarte, reduzo-a, de ofício, para 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal.

3.2. Do crime descrito no artigo 334, "caput", 2ª parte, do Código Penal. A pena-base foi majorada de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, em decorrência das circunstâncias judiciais desfavoráveis - a grande quantidade de bens apreendidos a evidenciar a culpabilidade intensa da apelante - resultando em 01 ano e 10 dias de reclusão. Na segunda etapa do sistema trifásico, a pena foi reduzida de 1/3 (um terço) pela tentativa, resultando definitiva em 01 ( um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

A defesa pleiteia a redução da pena, em decorrência da tentativa, para o crime de descaminho, no mesmo patamar aplicado para o crime descrito no artigo 273,1º-B, inciso I, do Código Penal - 2/3 ( dois terços).

A redução de 1/3 (um terço) aplicada ao crime de descaminho afigura-se correta, em se considerando a proximidade da consumação do delito no momento da prisão em flagrante, bem como a enorme quantidade de produtos, com valores expressivos - mais de U$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil dólares norte-americanos).

No mais, como bem observou o representante do "Parquet" Federal:

4. Do regime inicial de cumprimento de pena. O Juízo "a quo", acertadamente, fixou o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. No entanto, dispôs que "considerando que a ré permaneceu presa no curso da instrução, que só findou quinze meses após o flagrante em virtude dos inúmeros incidentes e pedidos formulados pela defesa, considero que a ré faz jus à progressão da pena, devendo passar para o regime aberto" (fl. 1.561), determinando a expedição de alvará de soltura.

Em suma, a decisão recorrida merece adequação apenas quanto à fixação da pena de multa.

Com tais considerações, rejeito as questões preliminares arguidas, nego provimento à apelação e, de ofício, reduzo a pena de multa de 120 (cento e vinte) para 10 (dez) dias-multa, restando mantida quanto ao mais a sentença recorrida.

É o voto.