Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, receber a apelação como agravo em execução penal e dar-lhe provimento para reformar a r. sentença de fls. 631/633-v, uma vez que não ocorreu a prescrição da pretensão executória estatal, determinando o regular prosseguimento da execução penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Criminal de São Paulo/SP, que, acolhendo pedido do réu, extinguiu a punibilidade do condenado ao reconhecer o advento da prescrição da pretensão executória do Estado, com base legal no artigo 107, IV, cc. os arts. 109, IV, 110, § 1º, 112, I, todos do Código Penal, entendendo que, considerado o montante da pena definitivamente cominada na sentença (02 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 70 dias multa) e o tempo decorrido desde o trânsito em julgado para a acusação (em 18/12/2006), transcorreu prazo superior aos 08 (oito) anos previstos para a ocorrência da prescrição pela pena definitivamente fixada em 18/12/2014.

Consta dos autos que o réu, denunciado como incurso nas penas previstas para o crime descrito no artigo 168-A, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal, foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 70 (vinte) dias-multa, no valor diário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época os fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos (fls. 415/428).

O réu interpôs recurso de apelação, tendo esta E. Corte Regional negado provimento ao recurso, mantendo a sentença nos termos em que lançada (fls. 535/535vº).

Inconformado, interpôs Recurso Especial dirigido ao E. Superior Tribunal de Justiça (fls. 552/569). Referido recurso não foi conhecido por aquele Sodalício, tendo então o acórdão suso mencionado transitado em julgado, para ambas as partes, em 18/06/2014 (fl. 619vº).

Com o trânsito em julgado, os autos retornaram à Vara de origem, onde o sentenciado se manifestou, requerendo o reconhecimento da prescrição da pretensão executória, alegando que entre a data do trânsito em julgado para a acusação - 18/12/2006 - e a data do protocolo da peça processual havia transcorrido prazo superior a oito anos, sendo de rigor a decretação da extinção da pretensão executória (fls. 623/627).

Após a manifestação ministerial, a MM. Juíza Federal declarou extinta a punibilidade do condenado, ora recorrido, por entender que ocorreu a prescrição da pretensão executória (fls. 631/633vº).

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs o presente recurso de apelação (fls. 635/640), aduzindo, em síntese, que não se pode executar a pena antes do trânsito em julgado para as partes, sob pena de violação do princípio da presunção da inocência. Aduz, ainda, que a apelação da defesa tem efeito suspensivo, não havendo como falar-se em cumprimento de pena antes do trânsito em julgado do seu recurso, que deverá, neste caso, ser considerado o marco inicial para contagem da prescrição da pretensão executória. Pleiteia a reforma da decisão com o regular prosseguimento da execução penal.

Contrarrazões da defesa às fls. 648/661.

Subindo os autos a esta Corte Regional, o Ministério Público Federal em parecer da lavra do Excelentíssimo Procurador Regional da República, Dr. João Francisco Bezerra de Carvalho, opinou pelo provimento do recurso (fls. 663/670).

Recebo o apelo como Agravo em Execução, em obediência aos princípios da economicidade e da fungibilidade recursal. Dispensada a revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

Antes de adentrar na análise do mérito recursal, ressalto que a decisão impugnada limitou-se a decretar a extinção de punibilidade do acusado por força do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Nesse contexto, correta a convolação do apelo interposto em agravo em execução, que é o meio recursal cabível para impugnar decisões no curso do processo de execução das penas, nos termos do artigo 197, da Lei de Execução Penal.

Ademais, o recurso é tempestivo, eis que o Ministério Público Federal foi cientificado da decisão recorrida em 16.09.2015 (quarta-feira, fls. 634vº) e interpôs o recurso em 21.09.2015 (fls. 340vº), nos exatos termos da Súmula nº 700 do E. STF, não havendo razões para se cogitar de má-fé ou mesmo a existência de erro grosseiro, eis que o decreto de extinção de punibilidade sobreveio no contexto do início do processo de execução da sentença do réu.

Passo o analisar o mérito recursal.

O mérito recursal se limita à correta verificação do termo inicial da prescrição da pretensão executória do Estado. Isso porque o MM. Juízo de origem entendeu tal marco como sendo a data em que iria se iniciar a execução penal, enquanto o Parquet Federal sustenta a tese de que a data a ser contada é aquela do trânsito em julgado da sentença condenatória para as partes, posto que entre a data de do trânsito em julgado da sentença para a acusação (18/12/2006 - fl. 440) e a data do trânsito em julgado definitivo (18/06/2014 - fls. 619vº) não transcorreu o prazo de 08 (oito) anos.

Com razão a acusação, é o caso de dar provimento ao agravo.

Reconhecendo a divergência jurisprudencial quanto ao termo inicial da pretensão executória, temos que a expressão "trânsito em julgado para a acusação" ou para a defesa deve ser utilizada cum grano salis. Com efeito, não se pode entender, por exemplo, que a decisão transitou em julgado para a acusação porque ela deixou de recorrer da sentença condenatória, até porque não podia fazê-lo por falta de interesse. Não há aí propriamente trânsito em julgado, pois se a apelação defensiva tivesse provimento, reabririam-se para a acusação as vias recursais.

A expressão tornou-se comum, porém, em matéria de prescrição retroativa. Aqui, fala-se em "trânsito em julgado para a acusação", não num sentido absoluto, mas naquele em que, havendo recurso exclusivo da defesa, não será possível o agravamento da pena em sede recursal, em razão do princípio da non reformatio in pejus. Contudo, como se vê, tal raciocínio é restrito à aferição da definitividade da pena in concreto, para fins de reconhecimento da prescrição retroativa, não havendo sentido em aplicá-lo à pretensão executória.

A menção do art. 112, I, do Código Penal só fazia sentido quando se admitia a execução provisória da pena, o que, aliás, era a regra no Código de Processo Penal, na sua redação original. Com efeito, o art. 597 dispõe que:

O art. 393, na sua redação original, por sua vez, dispunha:

A chamada Lei Fleury (Lei 5.941/73), que alterou o art. 594 do CPP, reafirma essa regra originária da execução provisória, ao tempo em que cria uma primeira exceção, quando se tratar de réu primário e de bons antecedentes.

Vê-se, assim, que a sentença condenatória era desde logo executável, razão pela qual a prescrição da pretensão executória começava de logo a correr, caso o Ministério Público não interpusesse recurso, na forma do citado art. 112, I, do CP.

Contudo, hoje, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o alcance do princípio constitucional da presunção da inocência, vedou toda e qualquer execução provisória (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534), estando o Ministério Público impedido de pleitear a execução da pena enquanto o feito não transitar em julgado para ambas as partes. Seria um contrassenso reconhecer a prescrição da pretensão executória pelo transcurso de um lapso temporal durante o qual o Estado-acusação não pode agir e que escoa em benefício exclusivo das postulações recursais da defesa.

Com a devida vênia, o pensamento em contrário parece-nos ensejar impunidade e pecar por dar ao art. 112, I, já referido, interpretação que não subsiste, por adequar-se apenas ao contexto legislativo anterior. Assim, porque a Justiça Pública ainda não podia pretender que se iniciasse a execução da sanção penal cominada ao acusado, o que só passou a ser possível a partir de 18 de junho de 2014, quando a condenação e a sanção penal restaram confirmadas por decisão transitada em julgado (fl. 619vº). Assim, não se pode concluir que houve a prescrição da pretensão executória do Estado, eis que o prazo prescricional de 08 (oito) anos ainda não se ultimou.

Nesse sentido recente julgado:

É esse também o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ou seja, de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da decisão para ambas as partes, uma vez que não se pode dar início ao cumprimento da pena, isto é, à execução, antes desse marco. Transcrevo os precedentes:

De antemão, deixo assentado que o lapso prescricional da pretensão executória não restou ultrapassado, uma vez que teve início somente quando operado o trânsito em julgado do v. acórdão para a acusação e a defesa. É que somente a partir desse momento é que as penas cominadas aos réus se tornaram executáveis, em obediência ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Antes desse marco temporal, enquanto não ultrapassados os julgamentos de todos os recursos interpostos pelas partes, não se pode cogitar da execução da sanção penal, porque ainda não se podia ter como certa e definitiva a condenação dos réus. Nesse interregno de tempo corre o prazo da prescrição da pretensão punitiva e não executória. A pretensão executória do Estado só passa a existir quando o título condenatório e a respectiva sanção penal passam a existir e tal ocorre com o trânsito em julgado da decisão, o que a torna definitiva, imutável e executável.

Assim sendo, conclui-se que os fatos delituosos não foram atingidos pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir e executar as penas cominadas aos condenados, razão pela qual defiro o pleito do Ministério Público Federal.

Diante do exposto, recebo a apelação como agravo em execução penal e dou-lhe provimento para reformar a r. sentença de fls. 631/633-v, uma vez que não ocorreu a prescrição da pretensão executória estatal, determinando o regular prosseguimento da execução penal.

É COMO VOTO.