Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, absolver o acusado, no tocante às imputações relativas às competências compreendidas entre novembro de 2000 a dezembro de 2001, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, negar provimento ao recurso e, de ofício, alterar a destinação da pena de prestação pecuniária para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS:

Trata-se de apelação criminal interposta por José Vitor de Carvalho contra sentença que o condenou pela prática do crime descrito no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c.c. o artigo 71, caput, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia que o acusado, na qualidade de titular da empresa "José Vitor de Carvalho Taubaté - ME", deixou de recolher, no prazo legal, contribuições destinadas à Previdência Social, embora tenham sido descontadas dos salários de seus empregados, nos meses de competência de novembro de 2000 a janeiro de 2007, resultando na lavratura da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 37.037.839-3 no valor de R$ 24.765,05 (vinte e quatro mil, setecentos e sessenta e cinco reais e cinco centavos) - fls.14 e 57/61.

A denúncia foi recebida em 19 de outubro de 2009 (fls. 194).

Após regular instrução, foi proferida sentença (fls.269/271) que julgou procedente a ação penal, condenando o acusado José Vitor de Carvalho à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo de maior salário-mínimo vigente à época do último fato.

Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos e uma pena de multa, sendo a restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária a duas entidades públicas ou privadas, com destinação social, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais, devendo ser entregue uma cesta básica por mês a cada uma delas, no valor de R$100,00 (cem reais) cada cesta, pelo tempo de duração da pena privativa de liberdade; e a pena de multa consistente no pagamento ao Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN, de quantia equivalente a 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo de maior salário-mínimo vigente à época do último fato.

Inconformado, apela o acusado (fls. 303/305), requerendo a extinção do feito, em razão da dívida ter sido parcelada no âmbito administrativo. Alega, ainda, a atipicidade fática, por ausência de dolo específico.

Contrarrazões ministeriais no sentido de se negar provimento ao apelo (fls. 310/313).

Parecer da Procuradoria Regional da República em prol do reconhecimento da prescrição retroativa dos fatos ocorridos no período de novembro de 2000 a setembro de 2005, devendo, no tocante aos demais períodos, ser mantida a condenação (fls. 315/320v).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS:

O recurso não prospera.

1. Do parcelamento da dívida na via administrativa. Inicialmente, cumpre ressaltar que eventual parcelamento da dívida na via administrativa não é hábil a ensejar a extinção do feito, mas, tão somente, o seu sobrestamento, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito.

No entanto, embora o acusado tenha reiteradamente alegado que houve o parcelamento da dívida, tal fato não restou confirmado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, nos ofícios acostados nas fls. 217 e 228, in verbis:

Ademais, o documento acostado às fls. 207/208 demonstra o parcelamento de débito relativo ao Auto de Infração nº 37.037.841-5, cujo valor, R$11.569,42, pode ser verificado na fl. 13, tratando-se, portanto, de débito diverso do que originou a presente ação.

2. Da materialidade do delito. A materialidade delitiva está comprovada na NFLD nº 37.037.839-3, além das demais peças de informação constantes do processo administrativo, como o discriminativo analítico de débito, o relatório de lançamentos, as cópias das folhas de pagamento da empresa - acostadas nos volumes apensos, que demonstram que os valores foram descontados dos salários dos empregados e não repassados ao INSS, nos períodos mencionados.

Dispõe a Súmula Vinculante nº 08, "in verbis":

Dos elementos coligidos aos autos extrai-se que o lançamento do crédito tributário ocorrera em 09 de março de 2007, com a emissão da NFLD.

Observado o prazo decadencial quinquenal insculpido no artigo 173 do Código Tributário Nacional, bem como o disposto no inciso I do referido dispositivo, resta nulo o lançamento relativo às competências anteriores ao ano de 2002.

Nesse diapasão, o fato é atípico, à míngua de materialidade delitiva, tão somente no que se refere às competências compreendidas entre novembro de 2000 a dezembro de 2001.

3. Da autoria. A autoria do delito restou inconteste. Em que pese o acusado ter afirmado, em Juízo, que o dinheiro para o pagamento dos impostos e das contribuições da empresa era entregue à contadora, que prestava serviço à sua empresa, sendo ela, portanto, a responsável pela ausência dos recolhimentos à Previdência Social (fls. 246/247), tal fato não restou comprovado.

Ademais, conforme ressaltado na r. sentença, o acusado, na qualidade de titular da firma individual, é o responsável tributário pelo desconto e repasse das contribuições ao INSS, "não podendo prevalecer a alegação que deixou a cargo de terceiros os respectivos recolhimentos" (fl. 270).

De outra parte, em seu recurso de apelação, o acusado não contestou a autoria dos delitos, sendo, portanto, questão incontroversa.

4. Do dolo. Verifico, também, o dolo na conduta do denunciado, consubstanciado na vontade livre e consciente no sentido de deixar de repassar as contribuições previdenciárias ao órgão competente. O tipo penal da apropriação indébita exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, que tenham sido descontadas de pagamentos efetuados, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento dessas contribuições.

Em face disso, fica, pois, mantida a condenação do apelante.

No tocante à dosimetria da pena, o Juízo "a quo" acertadamente fixou a pena-base no mínimo legal - 02 (dois) anos de reclusão - e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do maior salário-mínimo vigente à época do fato. Na segunda etapa do sistema trifásico, majorou de 1/6 (um sexto), em decorrência da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), resultando definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do maior salário-mínimo vigente à época do último fato.

Ademais, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos e uma pena de multa, sendo a restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária a duas entidades públicas ou privadas, com destinação social, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais, devendo ser entregue uma cesta básica por mês a cada uma delas, no valor de R$100,00 (cem reais) cada cesta, pelo tempo de duração da pena privativa de liberdade; e a pena de multa consistente no pagamento ao Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN, de quantia equivalente a 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo de maior salário-mínimo vigente à época do último fato.

A sentença comporta reparo no tocante à destinação da pena de prestação pecuniária, posto que, sendo o Instituto Nacional do Seguro Social a entidade lesada com ação delituosa, o valor da referida pena deverá ser revertido aos cofres da autarquia, em conformidade com o disposto no artigo 45, §1° do Código Penal.

No mais, cumprido o escopo da prevenção geral e específica, impôs-se a justa retribuição da pena derivada, devendo ser mantida, portanto, a sentença recorrida.

Com tais fundamentos, de ofício, absolvo o acusado no tocante às imputações relativas às competências compreendidas entre novembro de 2000 a dezembro de 2001, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, nego provimento ao apelo defensivo e, de ofício, altero a destinação da pena de prestação pecuniária para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

É o voto.