Inteiro Teor (5053882)

D.E.

Publicado em 04/05/2016

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003729-15.2010.4.03.6127/SP

2010.61.27.003729-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	EVERTON NICOLAU
	:	JOSE NICOLAU NETO
ADVOGADO	:	SP164786 SIRONEI CARVALHO DOS SANTOS e outro(a)
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00037291520104036127 1 Vr SAO JOAO DA BOA VISTA/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DELITO DO ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CÓDIGO PENAL, ART. 273. PRECEITO SECUNDÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. INDEFERIMENTO.

1. Considerando-se que os crimes foram cometidos em 24.02.10, sob a vigência da anterior redação dos arts. 109, VI e 110, § 1º, do Código Penal, bem como que a denúncia foi recebida em 07.05.14 e a sentença foi publicada em 26.02.15, não havendo recurso por parte da acusação, deve ser reconhecida a prescrição de todos os crimes, à exceção do delito do art. 273 do Código Penal.

2. O art. 109, VI, do Código Penal, estabelecia à época dos fatos o prazo prescricional de 2 (dois) anos para crimes com pena inferior a 1 (um) ano. Assim, quanto à pena de 10 (dez) meses de reclusão fixada para o crime de descaminho, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição em 23.02.12, entre os fatos e a denúncia, com relação a ambos os réus. Já o art. 109, V, do Código Penal, prevê o prazo prescricional de 4 (quatro) anos para crimes com pena que não exceda 2 (dois) anos. Portanto, quanto ao crime de violação de direito autoral, cuja pena restou fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, deu-se a prescrição em 23.02.14, entre os fatos e a denúncia, quanto a ambos os réus. Do mesmo modo, tendo sido fixada a mesma pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses para o réu Everton pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, aplica-se o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, de forma que ocorreu a prescrição também em 23.02.14.

3. O bem jurídico tutelado pelo tipo descrito no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal é notadamente a saúde pública. A proteção à saúde não se restringe ao controle das substâncias e seus respectivos princípios ativos. Abrange também o medicamento enquanto tal. Há um controle sobre a sua produção, registro nos órgãos de proteção sanitária (além de aspectos comerciais: o Brasil pode ser sancionado internacionalmente por violar regras que se comprometeu a observar), bem como da comercialização em estabelecimentos cadastrados e sujeitos à responsabilidade técnica de farmacêutico. A substância e seu princípio ativo é apenas um aspecto da origem de problemas que envolvem a produção e distribuição de medicamentos. O risco é a generalização do uso de medicamentos sem controle nenhum, como ocorre com o Pramil, com evidentes riscos à saúde pública.

3. Materialidade e autoria comprovadas.

4. A questão sobre a constitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal foi submetida à apreciação do Órgão Especial desta Corte por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 2009.61.24.000793-5, de Relatoria do Desembargador Federal Márcio Moraes, sendo que, em 14.08.13, por maioria, o preceito foi declarado constitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também é nesse sentido (STF, AgR no RE n. 870.410, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 12.05.15; STF, AgR no RE n. 829.226, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.02.15).

5. Indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à míngua do preenchimento dos requisitos legais (Código Penal, art. 44, I).

6. Apelação criminal da defesa não provida. Prescrição decretada de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da defesa quanto ao crime do art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal e, por unanimidade, de ofício, declarar extinta a punibilidade de Everton Nicolau, mediante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, com relação aos delitos do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e dos arts. 184, § 2º, e 334, § 1º, do Código Penal, bem como declarar extinta a punibilidade de Jose Nicolau Neto, mediante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, com relação aos crimes dos arts. 184, § 2º, e 334, § 1º, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e no art. 107, IV, art. 109, V e VI, e art. 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal, na redação vigente à época dos fatos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 25 de abril de 2016.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003729-15.2010.4.03.6127/SP

2010.61.27.003729-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	EVERTON NICOLAU
	:	JOSE NICOLAU NETO
ADVOGADO	:	SP164786 SIRONEI CARVALHO DOS SANTOS e outro(a)
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00037291520104036127 1 Vr SAO JOAO DA BOA VISTA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Everton Nicolau e de José Nicolau Neto contra a sentença que condenou Everton Nicolau pela prática dos delitos do art. 184, § 2º, do art. 273, § 1º-B, I e V, e do art. 334, § 1º, c, todos do Código Penal, bem como do art. 33 da Lei n. 11.343/06, à pena total de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, no mínimo legal, e condenou José Nicolau Neto pela prática dos crimes do art. 184, § 2º, do art. 273, § 1º-B, I e V, e do art. 334, § 1º, c, todos do Código Penal, à pena total de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 37 (trinta e sete) dias-multa, no mínimo legal, absolvendo-o da acusação referente ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, fixando quanto a ambos o regime inicial fechado, denegando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e concedendo o direito de apelar em liberdade (fls. 428/437).

Alega-se, em síntese, o seguinte:

a) são frágeis, contraditórios e incoerentes os depoimentos das testemunhas da acusação;

b) extinguiu-se a punibilidade do crime do art. 334 do Código Penal relativo aos cigarros apreendidos em razão do pagamento do tributo antes do oferecimento da denúncia;

c) é aplicável o princípio da insignificância quanto ao crime do art. 334 do Código Penal;

d) ausente especificação quanto a autores das obras, não há falar em violação a direito autoral;

e) a prática da "pirataria" é amplamente aceita pela sociedade, pois beneficia os autores ao promover a divulgação das obras;

f) deve ser reconhecida a prescrição quanto ao crime do art. 184, § 2º, do Código Penal, referente à violação de direitos autorais;

g) embora não haja autorização da Anvisa, há medicamentos autorizados no País com a mesma composição química daqueles apreendidos e que podem ser adquiridos facilmente via internet;

h) a pena prevista para o art. 273 do Código Penal não é proporcional e razoável ao crime, tendo havido declaração de inconstitucionalidade;

i) o entorpecente encontrado foi "plantado" no local por terceiros;

j) deve ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 451/461).

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 465/477, pugnando pelo reconhecimento da prescrição quanto ao crime do art. 184 do Código Penal, bem como pela aplicação da pena do crime de tráfico de entorpecentes ao delito do art. 273 do Código Penal.

A Ilustre Procuradoria Regional da República manifestou-se, preliminarmente pelo desprovimento do recurso (fls. 487/492v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003729-15.2010.4.03.6127/SP

2010.61.27.003729-4/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE	:	EVERTON NICOLAU
	:	JOSE NICOLAU NETO
ADVOGADO	:	SP164786 SIRONEI CARVALHO DOS SANTOS e outro(a)
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No. ORIG.	:	00037291520104036127 1 Vr SAO JOAO DA BOA VISTA/SP

VOTO

Imputação. Everton Nicolau e Jose Nicolau Neto foram denunciados pela prática do delito do art. 184, § 2º, do art. 273, § 1º-B, I e V, e do art. 334, § 1º, c todos do Código Penal, bem como do art. 33 da Lei n. 11.343/06 por terem sido surpreendidos quando mantinham em depósito e expunham à venda entorpecentes, medicamentos de origem estrangeira sem registro no órgão de vigilância sanitária, cigarros de procedência estrangeira e cópias de obras intelectuais realizadas sem autorização (fls. 281/284).

Narra a denúncia que, em 24.02.10, os acusados foram surpreendidos por Policiais Civis que, em cumprimento a mandado de busca e apreensão no estabelecimento comercial de propriedade dos réus ("Bar do Zé Brunetti"), após receberem notícia anônima da suposta prática do crime de tráfico de drogas, localizaram substância identificada como "LSD", bem como o medicamento "Pramil - Sidenafil", de origem paraguaia, e significativa quantidade de cigarros de origem estrangeira e mídias contrafeitas contendo músicas, shows, filmes e jogos diversos.

Uma vez apuradas a autoria e a materialidade, foram os réus denunciados em 17.03.14, tendo sido recebida a denúncia em 07.05.14 (fls. 285/286).

Do processo. A sentença condenou o réu Everton Nicolau às seguintes penas:

a) 10 (dez) meses de reclusão pelo crime do art. 334 do Código Penal;

b) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa pelo delito do art. 184, § 2º, do Código Penal;

c) 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa pelo crime do art. 273 do Código Penal;

d) e 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa pelo delito do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).

O réu José Nicolau Neto foi condenado às seguintes penas:

a) 10 (dez) meses de reclusão pelo crime do art. 334 do Código Penal;

b) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa pelo delito do art. 184, § 2º, do Código Penal;

c) 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa pelo crime do art. 273 do Código Penal;

Prescrição. Considerando-se que os crimes foram cometidos em 24.02.10, sob a vigência da anterior redação dos arts. 109, VI e 110, § 1º, do Código Penal, bem como que a denúncia foi recebida em 07.05.14 e a sentença foi publicada em 26.02.15, não havendo recurso por parte da acusação, deve ser reconhecida a prescrição de todos os crimes, à exceção do delito do art. 273 do Código Penal.

O art. 109, VI, do Código Penal, estabelecia à época dos fatos o prazo prescricional de 2 (dois) anos para crimes com pena inferior a 1 (um) ano. Assim, quanto à pena de 10 (dez) meses de reclusão fixada para o crime de descaminho, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição em 23.02.12, entre os fatos e a denúncia, com relação a ambos os réus.

Já o art. 109, V, do Código Penal, prevê o prazo prescricional de 4 (quatro) anos para crimes com pena que não exceda 2 (dois) anos. Portanto, quanto ao crime de violação de direito autoral, cuja pena restou fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, deu-se a prescrição em 23.02.14, entre os fatos e a denúncia, quanto a ambos os réus.

Do mesmo modo, tendo sido fixada a mesma pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses para o réu Everton pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, aplica-se o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, de forma que ocorreu a prescrição também em 23.02.14.

Permanece punível, assim, com relação a ambos os réus, apenas o crime do art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal.

Aduz a defesa, em sua apelação, que são frágeis, contraditórios e incoerentes os depoimentos das testemunhas da acusação, bem como que embora não haja autorização da Anvisa, há medicamentos autorizados no País com a mesma composição química daqueles apreendidos e que podem ser adquiridos facilmente via internet. Afirma que a pena prevista para o art. 273 do Código Penal não é razoável e proporcional ao crime, tendo havido declaração de inconstitucionalidade, e requer a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 451/461).

Código Penal, art. 273, § 1º-B, I. Bem jurídico tutelado. Não medra o argumento de que, embora não haja autorização da Anvisa, há medicamentos autorizados no País com a mesma composição química daqueles apreendidos e que o remédio pode ser adquirido via internet (fls. 463/481).

O bem jurídico tutelado pelo tipo descrito no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal é notadamente a saúde pública. A proteção à saúde não se restringe ao controle das substâncias e seus respectivos princípios ativos. Abrange também o medicamento enquanto tal. Há um controle sobre a sua produção, registro nos órgãos de proteção sanitária (além de aspectos comerciais: o Brasil pode ser sancionado internacionalmente por violar regras que se comprometeu a observar), bem como da comercialização em estabelecimentos cadastrados e sujeitos à responsabilidade técnica de farmacêutico. A substância e seu princípio ativo é apenas um aspecto da origem de problemas que envolvem a produção e distribuição de medicamentos. O risco é a generalização do uso de medicamentos sem controle nenhum, como ocorre com o Pramil, com evidentes riscos à saúde pública.

Materialidade. A materialidade delitiva está satisfatoriamente comprovada, conforme decorre dos seguintes elementos de convicção:

a) termo de apreensão e exibição (fls. 23/24);

b) laudo de perícia criminal federal atestando tratar-se de medicamento PRAMIL, de origem paraguaia, sem registro na Anvisa (fls. 273/277).

Autoria. Restou suficientemente provada a autoria delitiva.

Os depoimentos dos Policiais Civis tanto perante a Autoridade Policial quanto em Juízo são coerentes e harmônicos entre si. Esclareceram que foi recebida notícia anônima de que no estabelecimento dos réus estariam sendo comercializados entorpecentes por Everton. Munidos de mandado de busca, os policiais se dirigiram ao bar onde lograram encontrar não apenas a droga, mas também cigarros estrangeiros, mídias e os remédios objeto da denúncia no balcão (fls. 5/6 e 9/11 e mídia à fl. 344).

As testemunhas de defesa confirmaram que apenas os réus trabalhavam no bar à época e tinham acesso ao balcão, bem como que os policiais adentraram o recinto sem carregar bolsas ou pacotes. A testemunha Alexandre de Paula Prado atestou que presenciou quando os medicamentos foram encontrados no balcão, assim como o réu Everton afirmou que os remédios foram localizados no bar, tendo seu pai confirmado em Juízo que adquiriu os remédios, assim como as mídias e os cigarros, em uma feira livre (mídia à fl. 361). Foram encontradas 202 (duzentas e duas) unidades de Pramil, evidência da finalidade de comercialização, tendo o réu Jose Nicolau afirmado que o remédio estava à vista no balcão, com intenção de venda. Inexistem quaisquer indícios no sentido de que terceiros ou de que os policiais, os quais não eram conhecidos dos réus e deles não exigiram quaisquer vantagens, teriam motivos para imputar falsamente aos réus as condutas descritas na denúncia.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, a manutenção do decreto condenatório do acusado é medida que se impõe.

Dosimetria. Atenta às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a MM. Juíza a quo fixou a pena-base de Everton Nicolau no mínimo legal em 10 (dez) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. À míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes, aplicou a causa de diminuição da pena do art. 29, § 1º, do Código Penal, em 1/6 (um sexto), por considerar de menor importância a participação do réu. Assim, tornou definitiva a pena em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal. Concedeu o direito de apelar em liberdade.

Com relação a José Nicolau Neto, fixou a pena-base no mínimo legal em 10 (dez) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Aplicou a atenuante da confissão, em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal. Concedeu o direito de apelar em liberdade.

Recorre a defesa, aduzindo que a pena prevista para o art. 273 do Código Penal não é proporcional e razoável ao crime, tendo havido declaração de inconstitucionalidade, devendo ser substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 451/461).

Não lhe assiste razão.

A questão sobre a constitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal foi submetida à apreciação do Órgão Especial desta Corte por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 2009.61.24.000793-5, de Relatoria do Desembargador Federal Márcio Moraes, sendo que, em 14.08.13, por maioria, o preceito foi declarado constitucional.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também é nesse sentido (STF, AgR no RE n. 870.410, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 12.05.15; STF, AgR no RE n. 829.226, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.02.15).

À míngua do preenchimento dos requisitos legais (Código Penal, art. 44, I), incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ausente recurso da acusação, mantenho a aplicação da atenuante da confissão, apesar de a sentença haver reduzido a pena-base abaixo do mínimo legal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da defesa quanto ao crime do art. 273, § 1º-B, I e V, do Código Penal e, de ofício, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de Everton Nicolau, mediante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, com relação aos delitos do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e dos arts. 184, § 2º, e 334, § 1º, do Código Penal, bem como DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de Jose Nicolau Neto, mediante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, com relação aos crimes dos arts. 184, § 2º, e 334, § 1º, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e no art. 107, IV, art. 109, V e VI, e art. 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal, na redação vigente à época dos fatos.

É o voto.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal

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