Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da acusação para aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6 (um sexto) e corrigir a forma de cálculo aplicada na dosimetria da pena, e negar provimento ao recurso do réu, fixando a pena final em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída por penas restritivas de direitos, e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em 17/10/2012 (fls. 70/72) em face de ALDO HIROSHI KANETA, brasileiro, vendedor, nascido em 11/01/1974, devidamente qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, tráfico internacional de drogas.

Consta da exordial acusatória que no dia 25 de agosto de 2012 o réu foi preso em flagrante delito transportando, guardando e trazendo consigo, da cidade de Pedro Juan Caballero/Paraguai para a cidade de Dourados/MS, sem autorização legal ou regulamentar; dolosamente e ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, 107.750g (cento e sete mil e setecentos e cinquenta gramas) de maconha escondida em compartimentos ocultos do veículo que dirigia.

O réu apresentou defesa prévia (fls. 123/129) alegando que na aplicação da pena deve ser considerado o fato de ser primário, ter boa conduta, família constituída, endereço fixo e ser confesso. Ao final reservou o direito de adentar no mérito da causa por ocasião das alegações finais.

Denúncia recebida em 19/02/2013 (fls. 158).

Em audiência, foram ouvidas as testemunhas e interrogados os réus.

O MPF apresentou alegações finais requerendo a procedência da pretensão punitiva nos exatos termos da denúncia, para condenar o réu como incurso nas penas do art. 33, caput, com a majorante do artigo 40, I, da Lei 11.343/06.

Nas alegações finais da defesa (fls. 187/241), o réu reafirma a confissão da prática do crime, mas alega não pertencer à organização criminosa, devendo ser considerado apenas como "mula" por ter participado somente do transporte da droga para poder pagar algumas dívidas. Com isso requer seja fixada a pena-base em seu mínimo legal; seja reconhecida a atenuante da confissão; a redução prevista pelo § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo devido a sua boa personalidade e primariedade; a substituição da condenação por pena alternativa e a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

Após regular instrução do feito, respeitada as garantias do contraditório e da ampla defesa, sobreveio a r. sentença condenatória, tornada pública em 19/04/2013 (fls. 244/249), que julgou procedente a ação penal e condenou o réu, como incurso nas penas do artigo 33"caput" c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006.

Na dosimetria da pena, a r. sentença aumentou a pena-base em 1/3 em razão da grande quantidade de droga apreendida e da alta culpabilidade da conduta. Reconheceu a confissão reduzindo a pena em 1/6 e, por fim, aplicou a causa de aumento de 1/6 pela transnacionalidade e a causa de diminuição de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, resultando em 2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e multa de 277 dias-multa em regime inicial semiaberto, substituindo-as, ao final, por penas restritivas de direitos.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 275/284) para o fim de:

1. Aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em grau menor que o fixado na r. sentença; e

2. Aplicar o método sucessivo de cálculo da pena, na 3ª fase de dosimetria penal, fazendo incidir sobre a pena provisória do réu primeiramente a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e apenas em sequência, de forma sucessiva, a majorante da transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/06).

Também apela o réu (fls. 296/301) visando reduzir a pena pecuniária ao mínimo legal, ante a sua hipossuficiência financeira.

Apresentada as contrarrazões (fls. 304/311 e 313/316), subiram os autos a este E. Tribunal.

Em parecer o i. representante do Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso da defesa (fls.318/322).

É o relatório.

À revisão.

A sentença recorrida julgou procedente a ação penal e condenou o réu, como incurso nas penas do artigo 33"caput" c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006.

Na dosimetria da pena, a r. sentença aumentou a pena-base em 1/3 em razão da grande quantidade de droga apreendida e da alta culpabilidade da conduta. Reconheceu a confissão reduzindo a pena em 1/6 e, por fim, aplicou a causa de aumento de 1/6 pela transnacionalidade e a causa de diminuição de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, resultando em 2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e multa de 277 dias-multa em regime inicial semiaberto, substituindo-as, ao final, por penas restritivas de direitos.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 275/284) para o fim de:

1. Aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em grau menor que o fixado na r. sentença; e

2. Aplicar o método sucessivo de cálculo da pena, na 3ª fase de dosimetria penal, fazendo incidir sobre a pena provisória do réu primeiramente a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e apenas em sequência, de forma sucessiva, a majorante da transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/06).

Também apela o réu (fls. 296/301) visando reduzir a pena pecuniária ao mínimo legal, ante a sua hipossuficiência financeira.

MATERIALIDADE e AUTORIA

A materialidade do delito, bem como a autoria e o dolo encontram-se satisfatoriamente demonstradas pelo conjunto probatório que instruiu os autos tais como a) Auto de Prisão em Flagrante, depoimento das testemunhas e interrogatório do acusado (fls. 02/07); b) Laudo Preliminar de contestação, positivo para Maconha (fls. 13/14); c) auto de apresentação e apreensão (fls. 08/09); d) Relatório da Autoridade Policial (fls. 63/65; e) e Laudo Pericial definitivo do veículo e da substância apreendida, positivo para maconha (fls. 88/101), não restando qualquer dúvida quanto ao envolvimento do réu na prática do transporte ilícito de drogas, sendo inclusive objeto de confissão espontânea por parte do réu.

TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, LEI N. 11.343/06)

Relativamente à transnacionalidade que resultou em causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06, o reconhecimento desta circunstância merece ser mantido, pois satisfatoriamente demonstrada durante a instrução do feito, também admitido pelo próprio réu.

DOSIMETRIA DA PENA

Mantida a condenação pelo crime previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, passo ao exame da dosimetria individualizada da pena.

Primeiramente, o Magistrado "a quo" quando da fixação da pena, elegeu um patamar para cada fase da dosimetria, porém, deixou de aplicar sucessivamente, efetuando, ao revés, a somatória das referidas frações e fazendo incidir a fração final de 1/2 à pena mínima.

Contudo, razão assiste ao Ministério Público Federal quanto à inadequação da metodologia adotada na sentença recorrida ao proceder a compensação matemática das causas de aumento e diminuição da pena.

Ocorre que a sistemática de cálculo a ser utilizada é a sucessividade das novas incidências de causas de aumento e redução sobre o resultado anterior. Isto porque, não fosse esta metodologia, incorreríamos em resultados de pena igual a zero, o que a doutrina e a jurisprudência tem reiteradamente refutado.

Assim, afasto o método utilizado pela r. sentença e passo a analisar os patamares fixados em cada fase, em observância ao sistema sucessivo.

Primeira Fase

Ao fixar a pena-base, o MM. Juiz a quo examinou conjugadamente as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06 e impôs o incremento na pena a razão de 1/3.

Bem andou o MM. Juízo ao analisar as circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso para a fixação da pena-base, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

Com efeito, a quantidade da substância, que confere maior reprovabilidade à conduta social, e a nocividade da droga apreendida permitem a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, com fundamento no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece estes dois parâmetros como circunstâncias preponderantes àquelas do art. 59 do Código Penal.

Dessa forma, em atenção às circunstâncias judiciais, à natureza e, sobretudo, a grande quantidade da droga transportada, 107.750g (cento e sete mil e setecentos e cinquenta gramas) de maconha, ex vi do artigo 42 da Lei n. 11.343/6, adequada a fixação da pena-base, acima do mínimo legal.

Sobre o tema, confira-se:

A pena-base, portanto, deve ser mantida em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 dias-multa.

Segunda Fase

Na segunda fase, o magistrado de primeiro grau não verificou nenhuma agravante e reconheceu a ocorrência da confissão espontânea como circunstância atenuante - art. 65, III, "d", do CP - haja vista que o réu assumiu a conduta ilícita.

Neste ponto, deve ser reconhecida a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do CP), uma vez que o acusado admitiu que transportava a droga, o que fundamentou, o tópico concernente à autoria.

Nesse sentido:

Com isso, correta a redução da pena base em 1/6, o que resulta em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Terceira Fase

Por fim, na terceira fase da dosimetria determinou a aplicação do disposto no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06, por tratar-se de tráfico internacional de drogas, na fração de 1/6 e também reconheceu a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3, chegando à fração final de 1/2, resultado obtido da operação aritmética (1/6 - 2/3 = -1/2), sendo tal somatório já afastado.

Correta a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/2006, conforme fundamentado quando da análise da transnacionalidade e autoria, uma vez que restou amplamente demonstrada a intenção do réu de transportar a substância entorpecente do Paraguai para dentro do território brasileiro.

De se manter, outrossim, o percentual aplicado relativamente à internacionalidade do delito, à razão de 1/6, o que resulta em uma pena de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias.

Não havendo outras causas de aumento de pena, quer do Código Penal, quer da lei especial, de se analisar as possíveis causas de diminuição da pena.

Quanto à legislação especial, o §4, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.".

Extrai-se dos autos que o réu é primário, não ostenta maus antecedentes e não há prova de que se dedique a atividades criminosas.

Todavia, diante das provas coligidas aos autos, infere-se que a conduta do réu se ajusta à figura que se convencionou chamar de "mula".

Sob este aspecto, as mulas funcionam como agentes ocasionais de transporte de drogas, não integram os quadros das organizações criminosas, mas asseguram a funcionalidade do sistema e têm plena consciência de que estão a serviço de grupo organizado e estruturado para a prática de crime.

Confira-se, neste sentido, entendimento do Des. Fed. Nelton dos Santos:

Corolário lógico, faz jus o acusado à incidência da causa de diminuição de pena estampada no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, todavia, em patamar inferior ao concedido pela sentença recorrida.

Diante disso, no caso concreto, de rigor a redução da pena à razão de 1/6, o que resulta na pena definitiva de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semi-aberto, conforme disposto na alínea "b" do §2º do artigo 33 do CP:

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

No caso dos autos, seria incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à conta do não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, uma vez que a pena é superior a 04 anos.

Contudo, à míngua de recurso do Parquet Federal no tocante a este tópico, sob pena de incorrer em reformatio in pejus, mantenho a r. sentença que substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

PENA DE MULTA

A pena de multa decorre do preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas e da previsão legal do art. 32, III, do Código Penal. No caso dos autos, incide obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade, independente da condição de hipossuficiência do réu e é compatível com o delito praticado e com a pena privativa aplicada.

Nesse sentido:

Diante do exposto, dou provimento ao apelo da acusação para aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6 (um sexto) e corrigir a forma de cálculo aplicada na dosimetria da pena, e nego provimento ao recurso de apelação do réu, fixando a pena final em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída por penas restritivas de direitos, nos termos da r. sentença, e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.

Oficie-se à Vara das Execuções Criminais e ao Juízo de Origem, em observância ao precedente do C. STF no HC n. 126.292, para que adotem as providências necessárias para instauração do procedimento de execução da pena, com o início do cumprimento das penas restritivas de direitos, instruindo-se com cópia da denúncia, sentença e acórdão.

É o voto.