Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações de todos os recorrentes, na forma acima explicitada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

De primeiro, conheço do agravo retido interposto às fls. 3.834/3.869 pelo réu Hermes Ricardo Matias de Paula contra a decisão saneadora de fls. 3.790/3.791, vez que devidamente reiterado em contrarrazões de apelação, nos termos do artigo 523, caput e §1°, do antigo Código de Processo Civil.

Cabe destacar que ainda que não haja a subsunção pormenorizada das condutas supostamente praticadas pelos réus aos tipos legais descritos nos artigos 10 ou 11 da Lei n° 8.429/92, descabe qualquer pleito no sentido de inépcia da inicial, vez que os indiciados se defendem dos fatos lhe imputados na inicial e não da capitulação legal.

Nesse sentido:

Todavia, a peça inaugural é clara ao classificar a conduta do agravante nos artigos 10, caput, e 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (fl. 24, item 6), narrando as condutas que teriam ensejado no enquadramento nesses dispositivos legais (fl. 14, item 2), tanto é assim que o réu, nas suas razões de agravo retido, rebateu com precisão as imputações feitas pelo autor.

Registre-se que não é imperioso o enquadramento da conduta ímproba em um dos tipos descritos nos incisos dos artigos 10 ou 11 da Lei de Improbidade Administrativa, vez que tais dispositivos apenas enumeram, de maneira exemplificativa, atos ímprobos que causem prejuízo ao Erário e atentem contra os princípios administrativos, não sendo um rol numerus clausus:

No tocante à alegada ilegitimidade passiva do agravante, devemos nos ater à Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação são verificadas em abstrato, com base nas assertivas do demandante expostas na inicial, sem nenhuma análise cognitiva, evitando-se assim que somente se configuraria a legitimidade passiva caso o requerido fosse realmente o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa.

Assim, a alegada inocência do agravante não induz à ilegitimidade passiva, com a extinção do feito sem julgamento do mérito com base no artigo 267, VI, do antigo Código de Processo Civil (art. 485, VI, NCPC), mas sim na improcedência da ação, com a extinção do processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 269, I, do referido Codex (art. 487, I, NCPC) por reclamar uma cognição exauriente do órgão jurisdicional, conforme entendimento jurisprudencial da Corte Superior:

Incabível qualquer afirmação no sentido da inadequação da via eleita quanto ao pedido de ressarcimento ao Erário, uma vez que é pacífico que tal pretensão é imprescritível à luz do artigo 37, §5°, da Lei Maior, sendo perfeitamente possível cumular aquele pedido com o de condenação às sanções por atos de improbidade administrativa, verbis:

A questão da prescrição do pleito relativo à aplicação das sanções ao artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa confunde-se com o objeto dos recursos, os quais serão analisados a seguir.

Por outro lado, não há se falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de provas a serem produzidas, vez que tanto as provas periciais quanto testemunhais seriam totalmente dispensáveis para o deslinde da causa em face do farto conjunto probatório constante nos autos, notadamente a auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União, o procedimento de Tomada de Contas Especial, o acórdão nº 2458/2009 do Tribunal de Contas da União e demais documentos que instruíram a peça inicial (Anexos I a XIII).

Cabe lembrar que no sistema processual civil vigora a sistemática de valoração do livre convencimento motivado ou persuasão racional, segundo a qual o magistrado não se vincula à hierarquia entre os meios probatórios, sendo livre para formar seu convencimento, conferindo às provas produzidas o valor que entender pertinente em cada caso concreto.

Com tais considerações, não vislumbro violação à ampla defesa ou ao contraditório pelo mero indeferimento de provas pela MMª Juíza a quo, tendo refutado sua produção de maneira fundamentada ao dispor que:

Não tendo o réu se desincumbido de demonstrar a imprescindibilidade da produção de outras provas, hábeis a confrontar os contundentes elementos probatórios juntados nos autos, deve ser rechaçada qualquer alegação de nulidade, mormente quando teve a oportunidade de juntar documentos considerados por ele indispensáveis por ocasião da apresentação de sua contestação.

Em relação à denunciação da lide, verifica-se que o ora recorrente pretende corrigir o polo passivo da ação, ao sustentar que eventual sentença condenatória deverá reconhecer a responsabilidade de todas as pessoas que atuaram de forma irregular no procedimento administrativo anterior e posterior à assinatura do convênio, com exceção dele. Porém, tal modalidade de intervenção de terceiros não serve para excluir a responsabilidade do réu para atribuí-la a outrem, restringindo-se às hipóteses descritas no artigo 70 do antigo Código de Processo Civil (art. 125, NCPC), as quais se relacionam com eventual direito regressivo da parte contra terceiros, diversamente do tratado neste feito, cujo objeto é a suposta responsabilidade dos demandados por atos de improbidade administrativa, a qual, acaso reconhecida, será solidária, nos termos do artigo 3° da Lei de Improbidade Administrativa.

Ou seja, mesmo que fosse aceita a denunciação, esta não interferiria em nada na análise da existência ou não de culpabilidade do réu Hermes em relação aos fatos narrados.

Passo ao exame do reexame necessário e dos recursos interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE.

Considerando que a presente ação foi ensejada pela prática de atos ímprobos por Hermes Ricardo Matias de Paula, na qualidade de Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE na época dos fatos, Adalberto Floriano Greco Martins, Secretário Geral da Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA na época dos fatos, Luis Antonio Pasquetti, integrante do Conselho Fiscal da ANCA e procurador da entidade, e Judite Stronzake, tesoureira da ANCA, a prescrição regula-se pelo disposto no artigo 23, I, da Lei nº 8.429/92, já que o primeiro requerido exercia cargo em comissão no âmbito da Administração Pública Federal, verbis:

Embora o réu Hermes tenha sido exonerado do cargo de Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE aos 27.01.2004, passou a ocupar outro cargo em comissão, na qualidade de Secretário Parlamentar da Câmara dos Deputados, ao menos até 09.11.2006, conforme infere-se da própria contestação apresentada por ele (fl. 3.171) e dos Boletins Administrativos n° 228/05 e n° 201/06, disponíveis no site daquela Casa Legislativa, como bem apontado pelo I. Procurador Regional da República em parecer (fl. 4.359) (grifamos).

A ratio essendi da prescrição apenas fluir após o término do exercício de mandato, cargo em comissão ou função de confiança reside na dificuldade de conhecimento da ilicitude durante o exercício da função pública, já que esta investe o agente, não raramente, de grande poder político, prestígio e influência, sendo irrelevante que a sucessão tenha se dado em outro cargo.

Destarte, o aludido prazo prescricional quinquenal iniciou-se apenas em 09.11.2006, sendo que a presente ação foi ajuizada em 21.07.2010, razão pela qual deve-se afastar a prescrição quanto ao apelado Hermes.

Insta frisar que, na hipótese de sucessão de cargos em comissão, o prazo prescricional apenas inicia-se após o término do último vínculo do agente com o Poder Público, assim como ocorre quando se trata de mandatos eletivos, conforme pacífica jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

Outrossim, o prazo prescricional quinquenal e o respectivo termo inicial devem ser estendidos aos demais réus, por se tratarem, segundo o Ministério Público, de particulares que concorreram, de alguma maneira, para a prática dos atos tido como ímprobos ou, ao menos, se beneficiaram deles, porquanto apenas incorrem nas sanções decorrentes de atos de improbidade quando atuam em conjunto com o agente público, à luz do artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa.

O C. Superior Tribunal de Justiça se manifesta nesse sentido:

Dessa forma, constata-se que não ocorreu o transcurso do prazo prescricional, já que a ação foi ajuizada em 21.07.2010.

Aliás, frise-se que a matéria de prescrição é de ordem pública e pelo reexame necessário (cabível, sim, no caso) ela pode ser examinada, apesar do apelo do MPF não pedir o afastamento da prescrição quanto à Hermes.

Afastada a prescrição da pretensão de sancionamento de todos os réus por atos de improbidade administrativa por força da remessa necessária, já que os recursos de apelações não impugnaram tal matéria, cabe destacar que, embora haja julgados no sentido de que tal condição de eficácia da sentença não se aplicaria às ações civis públicas de improbidade administrativa, prevalece em sede jurisprudencial que tal instituto é plenamente aplicável a ações como a presente, incidindo, por analogia, o artigo 19 da Lei de Ação Popular, assim como ocorre nas ações civis públicas em geral.

A Lei n° 7.347/85 não contempla a possibilidade de remessa oficial na hipótese de reconhecimento de carência ou improcedência da ação em ações civis públicas, mas os Tribunais são uníssonos em aplicá-la, por analogia, nessas demandas, sob o argumento de que tanto elas quanto as ações populares visam tutelar o patrimônio público lato sensu, estando ambas regidas pelo microssistema processual da tutela coletiva (Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 25/04/2011; STJ, REsp 1108542/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 29/05/2009).

Ora, a ratio verificada para aplicar o instituto do reexame necessário nas ações civis públicas regidas pela Lei n° 7.347/85 é a mesma que para reconhecê-lo em ações de improbidade, vez que nestas objetiva-se tutelar a probidade administrativa e/ou patrimônio público, abrangidos pelo conceito de patrimônio público em sentido amplo, através de condenação em sanções e ressarcimento, respectivamente, cuja natureza é de interesse difuso, conforme interpretação lógica do artigo 129, III, da Lei Maior, verbis: "Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"

Conquanto condenações em ações de improbidade possam acarretar sanções graves, tais como suspensão dos direitos políticos e perda de cargos públicos, nenhuma delas implica na restrição do direito de liberdade de locomoção individual, efeito reservado, em regra, às ações penais. Portanto, inviável alegar que haveria uma analogia in malam partem no âmbito dessas ações cujo pedido imediato é aplicação de sanções de natureza civil a réus que incorrem em atos de improbidade administrativa, vez que tal forma de integração do ordenamento jurídico é vedada no âmbito criminal, por violar o princípio da reserva legal.

Nesse sentido é pacífica a jurisprudência da Terceira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, bem como desta C. Corte:

Por derradeiro, cumpre esclarecer que a prescrição é matéria cognoscível ex officio, podendo ser analisada a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, não se sujeitando, portanto, à preclusão pro judicato.

Nesse sentido:

No mais, é induvidosa a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário, nos termos do artigo 37, §5º, da Constituição Federal.

Nesse sentido é pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

Destarte, subsistindo ambas as pretensões, sancionatória e ressarcitória de dano causado ao Erário, em relação a todos os réus, passo à análise dos atos narrados como ímprobos pela parte autora e das condutas imputadas a cada um dos demandados.

A ação ajuizada pelo Ministério Público Federal refere-se a ilegalidades constatadas na celebração e execução de convênio firmado entre a Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, de forma que refuto pertinente fazer breves comentários acerca desse instituto para melhor elucidação do caso.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o convênio como "forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração" (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 352).

Assim como o contrato, o convênio também é um acordo de vontades, mas com peculiaridades próprias, tal como a mútua colaboração, que pode se caracterizar, inclusive, pelo repasse de verbas, já que os partícipes visam a obtenção de um resultado comum. Dessa forma, o valor recebido pelo conveniado da Administração Pública vincula-se à utilização prevista no ajuste, justificando a obrigação daquele em prestar contas, inclusive ao Tribunal de Contas, nos termos do artigo 71, VI, da Constituição Federal, conforme ensinamento da ilustre jurista acima mencionada: "(...) no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas; (...)" (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 353)

O artigo 116, da Lei n° 8.666/93 disciplina tal ajuste nos seguintes termos:

No caso, é incontestável que, em 02 de dezembro de 2003, foi celebrado o convênio n° 808092/2003 entre a Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, cujo objeto consistia na assistência financeira para a execução de ações para a melhoria da qualidade de ensino oferecido aos alunos da Educação de Jovens e Adultos, voltadas à formação continuada de profissionais em funções docentes e à aquisição de material didático adequado para os alunos.

Para a consecução do objeto do ajuste, o FNDE participou do convênio com R$ 1.023.553,18 (um milhão, vinte e três mil, quinhentos e cinquenta e três reais e dezoito centavos) e a ANCA com R$ 10.338,92 (dez mil, trezentos e trinta e oito reais e noventa e dois centavos), a título de contraprestação, totalizando o valor de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos), dos quais R$ 469.153,18 (quatrocentos e sessenta e nove mil, cento e cinquenta e três reais e dezoito centavos) seriam aplicados em cursos de capacitação de 1.120 docentes, distribuídos em 329 municípios, com atividades de 120 horas-aula, em duas etapas de 60 horas; e os outros R$ 554.400,00 (quinhentos e cinquenta e quatro mil e quatrocentos reais) na aquisição de material escolar para 28.000 alunos.

Porém, pela simples leitura do estatuto social da aludida associação (coisa que o requerido Hermes poderia ter feito antes de liberar mais de um milhão de reais para Instituição inidônea à consecução dos objetivos do contrato) constata-se que o desenvolvimento de programas de educação ou capacitação de docente não converge com seus fins sociais, vez que esses estão descritos minuciosamente nos artigos 2° e 3° daquele, que apontam, respectivamente, os objetivos gerais e específicos do ente, a saber: "I. estimular o desenvolvimento agrícola, progresso econômico e social nas diversas comunidades rurais. II. Estimular o desenvolvimento comunitário e cultural das diversas comunidades rurais vinculadas aos projetos de reforma agrária. III. Estimular o desenvolvimento de tecnologias alternativas, preservação do meio ambiente e incentivo ao desenvolvimento da agricultura e orgânica nas comunidades rurais. IV. Estimular o desenvolvimento de formas de cooperação no trabalho e na produção agrícola, apoiando e incentivando o trabalho voluntário nos termos da Lei 9.608, de 18 de fevereiro de 1998." e "I. Promover o intercâmbio de experiências de desenvolvimento agrícola. II. Defender os interesses sociais e econômicos de seus associados e das comunidades rurais vinculadas aos projetos de reforma agrária. III. Apoiar os trabalhadores rurais." (fl. 2.486 do Anexo XI).

Ainda, resta demonstrado que a ANCA repassou a terceiros, sem licitação, o valor de R$ 469.153,18 (quatrocentos e sessenta e nove mil, cento e cinquenta e três reais e dezoito centavos), parcela destinada à capacitação dos docentes, por meio de celebração de contratos com 23 (vinte e três) entidades locais e Secretarias Estaduais do Movimento dos Trabalhadores Sem Terra - MST, afrontando o artigo 78, VI, da Lei n° 8.666/93, aplicável à espécie por força do artigo 116, caput, da mesma lei.

Nesse sentido, cabe transcrever trecho do plano de trabalho apresentado pela convenente, segundo o qual ela não executaria os cursos de capacitação, mas sim o MST, inferindo-se assim que a associação servia apenas para repassar as verbas públicas:

No mais, foi comprovado também que dos R$ 554.400,00 (quinhentos e cinquenta e quatro mil e quatrocentos reais), R$ 280.500,00 (duzentos e oitenta mil e quinhentos reais) foram utilizados na compra de 20.000 (vinte mil) exemplares do livro "História da Luta pela Terra e o MST" e R$ 279.720,00 (duzentos e setenta e novel mil e setecentos e vinte reais) foram gastos na aquisição de 28.099 (vinte e oito mil e noventa e nove) kits de material escolar. Contudo, embora tenham sido realizadas tais aquisições, inexiste comprovação de recebimento dos citados materiais pela ANCA, muito menos de distribuição para alunos beneficiários do programa, o que também foi constatado no procedimento de Tomada de Contas Especial (TC 006.296/2006-9):

Como bem exposto pelos recorrentes, a própria proposta de trabalho estava eivada de irregularidade (o que, inclusive expõe a responsabilidade do réu Hermes, apesar de não ter acompanhado a prestação de contas, pois pediu exoneração um mês depois da assinatura do convênio), vez que desde a apresentação do plano de trabalho a ANCA já indicava que os cursos que pretendia ministrar na área educacional não atendiam ao objetivo do convênio de "capacitar educadores de Jovens e Adultos que atuam nas áreas de acampamentos e assentamentos da reforma agrária. Aquisição de material escolar e aquisição e/ou impressão de material didático específico" (fl. 113 do Anexo I), vez que colidiam com as diretrizes curriculares nacionais para a educação em face de sua visão individualista e restrita às lutas do campo.

Ao dispor sobre a justificativa do projeto, a ANCA expôs que:

Posteriormente à celebração do convênio (02.12.2003), foi aprovada a reformulação do Plano de Trabalho, a fim de possibilitar que a entidade desse prosseguimento a execução do objeto do convênio, a qual também se mostrou lacunosa e genérica, não sendo hábil a demonstrar que o objeto do convênio seria efetivamente cumprido pela ANCA (fls. 13/21 do Anexo I).

Outra não poderia ser a conclusão do procedimento de auditoria TC - 011.892/2005-5 realizado pelo Tribunal de Contas da União, senão a de que:

O Acórdão nº 1207/2009-TCU-Plenário, prolatado aos 03.06.2009, corrobora as conclusões acima ao ter julgado irregulares as contas de Luís Antônio Pasquetti e da ANCA:

Insta frisar que, pela independência existente entre as esferas administrativa e civil, a rejeição das contas pelo Tribunal de Contas não implica na responsabilização direta de agentes por atos de improbidade administrativa, nos termos do artigo 21, II, da Lei de Improbidade Administrativa.

Contudo, o presente caso é diverso, pois as conclusões do Tribunal de Contas da União expostas em procedimentos de auditoria e tomada de contas especial apenas reforçam de forma cabal que não houve comprovação da aplicação dos recursos repassados pelo Poder Público a entidade privada para a consecução do objeto do convênio, não havendo dúvidas de que houve aplicação indevida ou, ao menos, mau uso de verba pública, ou seja, desvio e malbaratamento de bem da União.

Demonstrada a efetiva ocorrência de prejuízo ao Erário, cabe analisar se as condutas imputadas a cada um dos réus configuram ou não prática de atos de improbidade administrativa.

O réu Hermes Ricardo Matias de Paula, na condição de Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação à época dos fatos, foi o responsável pela aprovação e formalização do convênio em questão, já que era o dirigente máximo da entidade, tendo celebrado o respectivo termo, autorizando o repasse de recursos no montante de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) à Associação Nacional de Cooperação Agrícola, mesmo sem análise técnica de viabilidade, conforme apurado pela auditoria TC - 011.892/2005-5 do Tribunal de Contas da União, no item 2.2.1.4, acima transcrito (fl. 39 do Anexo I).

Embora o réu tenha alegado a falta de descrição individualizada das condutas praticadas para cada réu, o mesmo se defendeu de forma efetiva e precisa, refutando todos os fatos lhe imputados, em respeito pleno ao contraditório e à ampla defesa, conforme se extrai da leitura de sua contestação.

Não se olvide que, como Presidente do FNDE, não era sua atribuição proceder a análises técnicas de viabilidade dos convênios a serem celebrados, mas isso não implica em desnecessidade de verificar se o processo administrativo seguiu regularmente seus trâmites, bem como se aquelas análises foram realizadas de forma devida e efetiva.

Deveria, na condição de autoridade máxima do órgão, no mínimo, se atentar que o objeto do convênio destoava dos fins sociais da Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA, ainda mais pelo vultoso valor repassado, já que resta evidente que a entidade não possuí qualquer qualificação pedagógica, o que seria perceptível com o mero cotejo entre o estatuto social e a proposta de trabalho, sendo insustentável a alegação defensiva de que a assinatura de convênio consistia em ato meramente formal.

Resta, ao menos, demonstrada sua culpa, vez que restou patente sua negligência ao celebrar convênio com pessoa jurídica de direito privado que nitidamente não iria cumprir o pactuado, já que destituída de capacidade técnica para desenvolver programas de educação e capacitação de docentes, seja pela divergência clara entre os objetivos do convênio e os fins sociais da ANCA, seja pelo teor da justificativa do projeto, ainda mais em virtude de sua vasta experiência no desempenho de cargos de ordem técnica e de gestão, conforme alegado pelo próprio réu em contestação.

Impertinente qualquer argumento no sentido de que, quando realizada a prestação de contas, não ocupava mais a presidência da entidade, pois sua conduta foi essencial e decisiva para o repasse da verba oriunda dos cofres públicos para o ente privado, sendo que as ilegalidades já estavam consumadas antes da execução do convênio. Observa-se que a prestação de contas analisou a aplicação dos recursos repassados pela União mediante convênio sob uma ótica retrospectiva, de forma que o Tribunal de Contas apenas detectou irregularidades ao tempo em que o apelado Hermes Ricardo Matias de Paula ainda era Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE.

Apenas para reforçar o caráter ímprobo de sua conduta, constata-se que o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa elenca, de maneira exemplificativa, diversos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário, entre eles diversos que se amoldariam à conduta imputada ao réu, tais como: "II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (...) VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; (...) XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;".

Igualmente deve ser imputada a prática de atos de improbidade administrativa aos réus Adalberto Floriano Greco Martins, Luis Antonio Pasquetti, Judite Stronzake, além da própria Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA.

O requerido Adalberto Floriano Greco Martins foi o responsável pelo regular emprego dos recursos públicos na execução do objeto do convênio em tela, vez que, à época dos fatos, era Secretário Geral da ANCA, cabendo-lhe a administração da entidade, conforme previsão do artigo 10, I, de seu estatuto social (fls. 2.464, 2.477/2.478 e 2.486/2.493 do Anexo XI).

Por sua vez, Luis Antonio Pasquetti, então integrante do Conselho Fiscal e procurador da ANCA, participou de inúmeros atos primordiais à execução do convênio, tais como assinatura do termo de convênio, do plano de trabalho, além de ter encaminhado ofícios ao FNDE que prestavam esclarecimentos sobre a prestação de contas (fl. 2.464 do Anexo XI).

Já a ré Judite Stronzake era tesoureira da ANCA, tendo assinado a prestação de contas do convênio encaminhada posteriormente ao FNDE, bem como os contratos que repassaram recursos às Secretarias Estaduais do Movimento Sem Terra (fls. 2.464 e 2.477/2.478 do Anexo XI).

Cabe asseverar que pessoas jurídicas, tal como a Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA, pode configurar no polo passivo na ação civil pública de responsabilização por atos de improbidade administrativa, uma vez que o artigo 3° da Lei n° 8.429/92 não faz nenhuma distinção quanto aos terceiros que induz ou concorre para a prática de tais atos ou deles se beneficie, diversamente do agente público que necessariamente há de ser pessoa física.

O C. Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar a respeito:

A demonstrar a participação dolosa desses réus, o Tribunal de Contas da União concluiu que diversos convênios celebrados com a ANCA tinham como propósito único promover o Movimento dos Trabalhadores Sem Terra - MST, expondo de maneira detalhada o modus operandi (fl. 27 do Anexo I):

Elucidativas são as conclusões extraídas do procedimento TC-011.892/2005-5, referente à auditoria em 74 convênios celebrados entre a União Federal e a Associação Nacional de Cooperação Agrícola (ANCA), a Confederação das Cooperativas de Reforma Agrária do Brasil (CONCRAB) e a Sociedade Rural Brasileira (SRB), no período de 1998 a 2004, com transferências de recursos no montante de R$ 32.076.106,02. No trecho relativo ao convênio nº 808092/2003, não restam dúvidas quanto ao nexo causal entre as condutas e o prejuízo ao Erário, e ao elemento subjetivo, pela total ausência de comprovação de distribuição do material escolar adquirido, de realização dos cursos de capacitação e de aplicação dos recursos pelas unidades regionais do MST:

Portanto, é de rigor condenar estes réus ao ressarcimento ao Erário e às sanções correspondentes à prática de ato de improbidade administrativa descrito no artigo 10, caput, da Lei n° 8.429/92, vez que as provas convergem no sentido de que todos concorreram para o desvio, ou dele se beneficiaram, consciente e voluntariamente, de recursos públicos no montante de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos), os quais foram transferidos ao MST e a empregados, ao invés de serem destinados ao desenvolvimento da educação, através de celebração indevida de convênio administrativo com entidade privada sem capacidade operacional para executar seu objeto.

Quanto à condenação ao ressarcimento de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) à União, acrescido de juros e correção monetária, destaco que a responsabilidade é solidária entre todos os réus Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA, Hermes Ricardo Matias de Paula, Adalberto Floriano Greco Martins, Luis Antonio Pasquetti e Judite Stronzake, sendo que as quotas de responsabilidade de cada um deles poderão, em tese, ser mensurados em liquidação de sentença, na esteira do seguinte julgado:

Passo então ao exame da dosimetria das sanções pelo cometimento de ato de improbidade administrativa.

A fixação das sanções consiste em ato discricionário juridicamente vinculado, pois o magistrado, respeitando os parâmetros mínimo e máximo previamente fixados pela lei, deverá estabelecer um patamar justo de acordo com as peculiaridades do caso concreto, pautando-se na extensão do dano causado e no proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, parágrafo único, Lei nº 8.429/92).

E, embora o artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa preveja várias sanções, as quais variam em grau e espécie conforme o ato de improbidade administrativa incorrido pelo réu, cabe ao juiz eleger quais serão aplicadas ao agente, podendo fixá-las de maneira cumulativa ou isolada, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Tendo os réus incorrido no artigo 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa devem se sujeitar às cominações previstas no artigo 12, II, da referida lei, a serem aplicadas isolada ou cumulativamente: "ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos".

No caso constata-se que as condutas dos réus fomentaram ainda mais a degradação da educação em nosso país, que sofre constantemente com a falta e má destinação de recursos públicos, afrontando contra os objetivos fundamentais da República de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

No que se refere à Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA, estabeleço-lhe as sanções de multa de 30% (trinta por cento) do valor a ser apurado na fase de liquidação de sentença correspondente a sua quota de responsabilidade pelo dano de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) causado ao Erário, e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

No tocante ao réu Hermes Ricardo Matias de Paula, considerando que ocupava o cargo público de Presidente do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, aplico-lhe apenas a sanção de multa de 20% (vinte por cento) do valor a ser apurado na fase de liquidação de sentença correspondente a sua quota de responsabilidade pelo dano de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) causado ao Erário.

Ressalte-se, aqui, que o réu Hermes será condenado apenas ao ressarcimento e multa, pois agiu com negligência ao assumir o estapafúrdio convênio (pois de sua execução não participou, pois pediu exoneração do cargo em janeiro de 2004). Já com relação aos demais réus, a responsabilidade salta aos olhos: eles, desde o início, queriam somente repassar valores para o Movimento dos Trabalhadores Sem Terra, e urdiram um convênio vago e, depois, nada de razoável constou de sua fraquíssima prestação de contas.

Quanto aos réus Adalberto Floriano Greco Martins, Luis Antonio Pasquetti e Judite Stronzake fixo as seguintes sanções para cada um: multa de 10% (vinte por cento) do valor a ser apurado na fase de liquidação de sentença correspondente a sua quota de responsabilidade pelo dano de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) causado ao Erário, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Insta frisar que a multa civil, além do caráter punitivo, possui as funções de coibir e desestimular a prática de atos de improbidade administrativa, não devendo se confundir, portanto, com o ressarcimento do dano, o qual visa tão somente recompor o patrimônio público violado.

Condeno os réus ao pagamento de honorários advocatícios em favor do FNDE no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além de custas e despesas processuais, vez que apenas o autor da ação é beneficiado pela dispensa do adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e outras despesas, conforme entendimento jurisprudencial:

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido e dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações para condenar:

(a) a ré Associação Nacional de Cooperação Agrícola - ANCA, solidariamente, ao ressarcimento de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) à União, cuja quota de responsabilidade será mesurada em fase de liquidação, bem como a sanções de multa de 30% (trinta por cento) do valor correspondente a sua quota de responsabilidade pelo dano de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) causado ao Erário, e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

(b) o réu Hermes Ricardo Matias de Paula, solidariamente, ao ressarcimento de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) à União, cuja quota de responsabilidade será mesurada em fase de liquidação, bem como a sanção de multa de 20% (vinte por cento) do valor correspondente a sua quota de responsabilidade pelo dano de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) causado ao Erário;

(c) o réu Adalberto Floriano Greco Martins, solidariamente, ao ressarcimento de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) à União, cuja quota de responsabilidade será mesurada em fase de liquidação, bem como às sanções de multa de 10% (vinte por cento) do valor correspondente a sua quota de responsabilidade pelo dano de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) causado ao Erário, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa;

(d) o réu Luis Antonio Pasquetti, solidariamente, ao ressarcimento de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) à União, cuja quota de responsabilidade será mesurada em fase de liquidação, bem como às sanções de multa de 10% (vinte por cento) do valor correspondente a sua quota de responsabilidade pelo dano de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) causado ao Erário, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa;

(e) a ré Judite Stronzake, solidariamente, ao ressarcimento de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) à União, cuja quota de responsabilidade será mesurada em fase de liquidação, bem como às sanções de multa de 10% (vinte por cento) do valor correspondente a sua quota de responsabilidade pelo dano de R$ 1.033.892,10 (um milhão, trinta e três mil, oitocentos e noventa e dois reais e dez centavos) causado ao Erário, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa.

É o voto.