Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Ministério Público Federal denunciou MARCELINO RODRIGUES LUCIANO e MARCOS DONIZETTI ROSSI pela prática do disposto no artigo 171, § 3º, c.c. os artigos 29 e 71, todos do Código Penal.

Consta da denúncia que (fls. 02/04):

"...Em 12 de abril de 1999, na Agência da Previdência Social Vila Mariana, nesta capital, Marcelino Rodrigues Luciano e Marcos Donizetti Rossi, dolosa e previamente ajustados, com unidade de desígnios, obtiveram para Marcelino, vantagem ilícita, correspondente a R$27.964.03 (vinte e sete mil, novecentos e sessenta e quatro reais, três centavos) em prejuízo do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, induzindo-o em erro, mediante expediente fraudulento.

A importância em questão corresponde aos pagamentos efetuados pelo INSS dentro do período de 12/04/1999 a 30/03/2001, tendo sido recebida através do Banco Unibanco, Agência Mirandópolis (fls.34).

A Auditoria Regional II do Instituto Nacional do Seguro Social apurou que no dia 12 de abril de 1999, Marcelino Rodrigues Luciano, deu entrada no requerimento de aposentadoria perante a Agência da Previdência Social Vila Mariana, dando ensejo à concessão do benefício de aposentadoria, pelo servidor do INSS, Marcos Donizetti.

Ciente de que não tinha como comprovar tempo de serviço suficiente para se aposentar e sabedor de que o denunciado Marcos havia fraudado a obtenção de aposentadorias de inúmeros outros segurados, Marcelino ingressou, em 12 de abril de 1999, com pedido de benefício junto à Agência onde o denunciado funcionário trabalhava.

No requerimento de benefício, o denunciado Marcelino apresentou a Carteira de Trabalho n° 71.142, série 320, expedida em 10 de maio de 1966 e duas vias da Carteira de Trabalho n° 19.896, série 419, expedidas em 20 de dezembro de 1974 e 11 de setembro de 1985, respectivamente, das quais constavam informações relativas aos contratos de trabalho firmados com diversos empregadores (fls.18), dentre os quais a Empresa de Transportes de Turismo Ltda com atividade realizada no período de 01/06/1966 a 09/12/1973, entregando a documentação diretamente nas mãos de Marcos, com que estava conluiado (fls.01).

Marcelino apresentou, também, formulário específico de tempo especial (DSS8030), referente à atividade realizada entre 02/10/1979 a 27/07/1998 (fls.06) e respectivo laudo técnico pericial (fls. 07/13) na empresa TUPI TRANSPORTES URBANOS PIRATININGA LTDA, visando obter a conversão do tempo de serviço de atividade comum em tempo especial.

Embora o laudo e o formulário não atendessem às exigências da OS INSS/DSS nº600, em vigor na época da concessão, Marcos ignorou a norma legal que determinava, em caso de dúvida, a realização de pesquisa e, ao conceder o benefício e formatar a concessão, efetuou a conversão indevida do tempo de serviço de atividade comum prestado na empresa TUPI TRANSPORTES URBANOS PIRATININGA LTDA em tempo especial, bem como comprovou o vínculo empregatício inexistente com a EMPRESA DE TRANSPORTES DE TURISMO LTDA.

A fraude somente foi descoberta a partir de informações de um dos beneficiários do esquema, que desistiu antes da obtenção do benefício fraudulento. Foi realizada uma verificação especial pela Auditoria do INSS em todos os benefícios concedidos por Marcos, sendo identificados inúmeros casos semelhantes ao tratado nos presentes autos, que buscavam o auxílio do funcionário denunciado para a obtenção de seus benefícios de forma fraudulenta.

Pela análise da Auditoria, constatou-se que para conceder-se o benefício a Marcelino houve a conversão indevida do tempo de serviço de atividade comum em tempo especial referente à atividade exercida na empresa TUPI TRANSPORTES URBANOS PIRATININGA LTDA., no período de 02/10/1979 a 13/10/1996, bem como a não comprovação da existência do vínculo empregatício com a EMPRESA DE TRANSPORTES E TURISMO LTDA., no período de 01/06/1996 a 09/12/1973, o que lhe proporcionou acréscimo de tempo para Aposentadoria por Tempo de Contribuição. Caso o denunciado Marcos tivesse realizado a pesquisa determinada por lei, não teria sido feita a conversão indevida e não comprovaria a existência do vínculo acima, por conseguinte o benefício não teria sido concedido ao segurado.

Resta, assim, demonstrada a materialidade e a respectiva autoria delitiva, tendo em vista que os denunciados, livres, conscientemente, dolosa e previamente ajustados, obtiveram, para Marcelino, vantagem ilícita em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social, induzindo o INSS em erro, mediante o expediente fraudulento descrito.(...)".

A denúncia foi recebida em 18/02/2003 (fls. 286).

Regulamente processado o feito, sobreveio sentença (fls. 734/749) que absolveu MARCELINO RODRIGUES LUCIANO da imputação de ter praticado o delito previsto nos artigos 171, § 3º, do Código Penal e condenou o acusado MARCOS DONIZETTI ROSSI à pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, fixados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo corrigidos monetariamente, pela prática do crime de estelionato.

O réu Marcos Donizetti Rossi apelou (fls. 763/784), visando à reforma da r. sentença com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de insuficiência do conjunto probatório produzido, do qual não se pode atestar a ocorrência de dolo;

Eventualmente, seja a pena-base fixada no seu mínimo legal, uma vez que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhes são favoráveis; a fixação da pena mínima também na segunda fase de aplicação, porque não se tem como presente a causa de aumento indicada na sentença; o cumprimento da pena em regime aberto, diante do quantum fixado, bem como face à ausência de circunstâncias desfavoráveis; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que também favoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

Contrarrazões do Ministério Público Federal, pelo desprovimento do recurso (fls. 786/788).

Parecer da Procuradoria Regional da República, pelo desprovimento do recurso (fls. 792/797).

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

O recurso não prospera.

1. Da materialidade. A materialidade delitiva restou demonstrada pelo procedimento administrativo do INSS (fls.09/142), que atesta a instrução de requerimento do benefício de Aposentadoria por Tempo de Serviço mediante a inserção, na contagem de tempo de serviço, período referente ao vínculo empregatício com a empresa "Transportes de Turismo Ltda"fictício, tendo sido auferida vantagem indevida na cifra de R$ 27.964,03 (vinte e sete mil, novecentos e sessenta e quatro reais e três centavos).

Os documentos constantes do procedimento administrativo demonstraram que:

1.Não ficaram confirmados os vínculos empregatícios com as empresas: Empresa de Transportes de Turismo Ltda, Benefício Ferros Indústria e Comércio Benfica Ltda. e Tupi-Transportes Urbanos Piratininga Ltda. na forma como foram consignados na contagem do tempo de serviço do benefício em referência, constante dos extratos e anexados ao procedimento de auditoria, conforme Resumo de Documentos para cálculo de tempo de serviço (fls. 18/21 e 40/45);

2. As informações sobre atividades com exposições a agentes agressivos (antigo SB-40), à fl. 06, não caracteriza a atividade sob condições especiais na empresa Tupi-Transportes Urbanos Piratininga Ltda., no período de 02.10.79 a 12.09.82, 01.12.82 a 14.02.96 e 12.03.96 a 13.10.96;

3. Foi emitida Requisição de Diligência cujo resultado comprova a inexistência de vínculo empregatício junto a Empresa de Transportes de Turismo Ltda., no período de 01.06.66 a 09.12.73;

4. No resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço (fls. 18/21 e 40/45) consta a CTPS nº 071142/0320ª, expedida em 10.05.66, como documento apresentado para comprovação do suposto vínculo com a Empresa de Transportes de Turismo Ltda;

5. A defesa analisada no procedimento administrativo foi julgada improcedente no mérito, tendo em vista que ficou comprovada a inexistência do vínculo empregatício com a Empresa de Transportes e Turismo Ltda, no período de 01.06.66 a 09.12.73. Também não ficou comprovada a exposição de forma permanente e habitual aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante a jornada integral de trabalho na empresa Tupi-Transportes Piratininga Ltda, nos períodos de 02.10.79 a 12.09.82, 01.12.82 a 14.02.96 e 12.03.96 a 13.10.96, contrariando o disposto no art. 60, nos parágrafos 1º e 2º do art. 62, art.63, art.64 e art.66, do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 2.172/97.

A auditoria concluiu que o benefício foi concedido de forma irregular, uma vez que, excluindo-se as concessões indevidas dos períodos apurados, bem como o vínculo empregatício inexistente, o beneficiário Marcelino Rodrigues Luciano não contava com o tempo de serviço mínimo exigido para a concessão do benefício em questão, contrariando o disposto no art. 52 da Lei 8213/91 e art. 54 do Decreto 2172/97, vigentes à época da concessão.

A aposentadoria foi mantida no período de 12.04.99 a 30.03.2001, causando aos cofres públicos um prejuízo de R$ 27.964,03 (vinte e sete mil, novecentos e sessenta e quatro reais e três centavos) e apurado que o benefício foi habilitado e concedido pelo servidor Marcos Donizetti Rossi, matrícula 0942574, conforme auditoria do benefício (fls. 46).

Destaca o relatório da Previdência Social (fls. 137/140) ser oportuno informar que o caso em tela é um dos diversos benefícios habilitados e concedidos de forma irregular pelo servidor Marcos que efetuou a inclusão na CTPS nº 071142/0320ª, expedida em 10.05.66, no resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço, com o intuito de demonstrar que o suposto vínculo empregatício junto a Empresa de Transportes de Turismo Ltda., estaria registrado na mesma, induzindo à existência daquela CTPS a quem analisasse o processo concessório.

Ressalta que a prática de um só servidor habilitar, conceder e formatar o benefício não era usual e nem recomendada pelo Setor de Benefício até 26/05/99, vigência da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 623/99, tendo em vista que, na rotina normal, o habilitador é aquele que recebe extrata no sistema e anexa a documentação apresentada pelo requerente, outro servidor confere e atribui o despacho concessório e formata, havendo, pois, segregação de funções.

Por outro lado, as provas colhidas no transcorrer da instrução criminal corroboram a materialidade delitiva de estelionato e da tipicidade da conduta, uma vez comprovada a vantagem ilícita recebida por Marcelino obtida no período de 12/04/1999 a 30/03/2001, com apuração do prejuízo sofrido pelo Instituto Nacional de Previdência Social.

Resta, pois, comprovada a materialidade delitiva, de forma robusta.

2. Da autoria. A autoria também restou comprovada.

O requerimento de aposentadoria (fl.10) foi assinado pelo denunciado, bem assim o recebimento dos documentos e a análise conclusiva do pedido e sua concessão (fls.12/14, e 28/35) foram efetuados pelo apelante.

Em Juízo (fls. 382/383), a testemunha de acusação José Hildeberto de Souza Rodrigues disse que trabalhou na Auditoria Regional do INSS e foi coordenador do grupo de análise de processos relativos a benefícios concedidos por Marcos Donizetti Rossi, afirmando que o modo de concessão fraudulenta dos benefícios envolvia a conversão de tempo comum em tempo especial, sem a comprovação de tal fato, bem como a inserção de tempo de serviço não devidamente comprovado. Revelou que o acusado era agente administrativo do INSS, trabalhando no setor de benefícios da Agência de Vila Mariana, tendo poderes para conceder os benefícios previdenciários, sem a necessidade de submissão à apreciação de outro servidor ou superior hierárquico. Esclareceu que Marcos não solicitava pesquisa ou diligência fiscal para apurar a existência de documentos contemporâneos à época de prestação de serviços declarada no requerimento de benefício previdenciário, o que era rotina administrativa exigida nas instruções internas do INSS. Além disso, ele não aplicava corretamente a legislação em relação ao enquadramento do tempo de serviço supostamente exercido em condições especiais. Salientou ainda que na fase de investigação da qual participou, constatou-se que os benefícios concedidos fraudulentamente haviam sido requeridos através de intermediários que cobravam pelo serviço prestado.

As declarações prestadas foram corroboradas pela testemunha Anacélia Machado dos Santos Duarte (fls.415/416), que também trabalhou na apuração administrativa da infração.

O réu Marcos Donizetti Rossi declarou em juízo (fls. 324/326) que aas concessões eram submetidas à chefia imediata que conferia o preenchimento dos requisitos, tendo dito que, à época dos fatos, os funcionários sabiam a senha de todos no Posto em que trabalhavam.

Todavia, a versão apresentada pelo acusado restou isolada do conjunto probatório, carecendo de credibilidade.

E isto porque os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação em juízo bem esclarecem como se deram os fatos, conforme acima explicitado.

Portanto, o conjunto de provas materiais e testemunhais é harmônico em apontar Marcos Donizetti Rossi como autor do crime descrito no art. 171, parágrafo 3º, do Código Penal, tendo em vista que foi responsável pela concessão do benefício de aposentadoria a Marcelino Rodrigues Luciano, de modo fraudulento, visto que a concessão do benefício previdenciário baseou-se na inserção de vínculos de trabalhos inexistentes, sem que tivesse o pedido de aposentadoria sido instruído com qualquer documento que os comprovasse. Não se trata de mero erro na avaliação de documentos, mas sim de conduta dolosa do servidor que conscientemente agregou dados inexistentes para propiciar a concessão da aposentadoria. O acusado tinha poder para conceder benefícios e, na hipótese em exame, foi efetivamente o responsável pela concessão, como comprova o documento no qual consta que Marcos realizou o despacho concessório, tendo recebido, também, a documentação apresentada pelo segurado (fls. 10, 12, 28/31 e 55/56).

A extensa folha de antecedentes do denunciado, acostada aos autos (fls.14/34 dos autos a estes apensados), atesta que o apelante é contumaz na prática criminosa. Desta forma, não se admitindo falar na ausência de dolo, mormente porque o acusado, na condição de servidor responsável pelo procedimento de concessão do benefício previdenciário, deveria zelar pela conferência dos documentos apresentados, verificando-se sua autenticidade.

Assim, estando comprovadas a materialidade e autoria delitivas e presente o dolo, a manutenção da sentença condenatória é de rigor.

3. Da dosimetria da pena. Conforme se depreende da leitura da decisão recorrida, o Juízo de 1º grau cumpriu o escopo constitucional inserto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, fundamentando, à saciedade, as circunstâncias judiciais consideradas no caso concreto para a majoração da pena-base acima do mínimo legal, nos moldes do artigo 59 do Código Penal. Confira-se:

A defesa postula a fixação da pena no mínimo legal, o regime aberto de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz do disposto no art. 59 do Código Penal.

Argumenta que o regime semiaberto imposto na sentença é incompatível com o elenco de circunstâncias favoráveis ao apelante que faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez estabelecida a pena definitiva em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão mais 23 (vinte e três) dias-multa e, portanto, abaixo de quatro anos, a possibilitar o benefício, conforme previsto no art. 44 do Código Penal.

No entanto, as consequências deletérias resultante da conduta delitiva justificam o aumento da pena-base acima do piso legal.

As circunstâncias judiciais desfavoráveis possibilitam o cumprimento da pena inicialmente em regime semiaberto, na forma do artigo 33, §§2º e 3º, alínea b", do Código Penal, bem como obstam a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, na forma do artigo 44, inciso III, daquele código.

A sanção pecuniária fixada em 23 (vinte e três) dia-multa, no valor unitário de 1/30 ( um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Cumprido o escopo da prevenção geral e específica, impôs-se a justa retribuição da pena derivada e, portanto, a sentença recorrida não merece reparos.

Com tais considerações, nego provimento à apelação.

Considerando a recente decisão proferida pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no HC 126.292, determino a expedição de mandado de prisão em desfavor do acusado, com validade até 29 de março de 2024, nos termos da Resolução nº 137/2011 do CNJ.

É o voto.