Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal para efeito de indenizar "in natura" dano ao meio ambiente, alegando, em suma, que (1) PAULO ROBERTO DA SILVA foi autuado pelo IBAMA por utilizar, conservar e manter rancho, no Loteamento Messias Leite, situado no Município de Cardoso-SP, às margens do reservatório de acumulação de água para geração de energia elétrica da Usina Hidrelétrica de Água Vermelha (AES TIETÊ), sem respeitar a distância de 100 metros do nível máximo de elevação das águas represadas, causando dano direto à área de preservação permanente, sem que se possa restaurar a vegetação que existia no local, prejudicando, assim, o equilíbrio de meio ambiente, e (2) houve omissão e conivência do Poder Público Municipal, da concessionária AES TIETÊ S/A e do IBAMA, na fiscalização e constatação da ocupação irregular da área de preservação permanente, em flagrante afronta ao meio ambiente, ao patrimônio público e à legislação; razão pela qual pugnou pela condenação dos réus:

(1) "PAULO ROBERTO DA SILVA, nos termos do artigo 3° e seguintes da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública): a) à obrigação de fazer consistente na completa recuperação da área de preservação permanente efetivamente prejudicada (florestamento), mediante a retirada das edificações e impermeabilizações existentes no local e adoção de práticas de adequação ambiental, utilizando-se técnicas de plantio e de manutenção da área e produtos não lesivos ao meio ambiente, mediante a supervisão do órgão ambiental, que deverá aprovar a forma de recuperação; b) à obrigação de coibir toda e qualquer atividade que possa causar lesão à área de preservação permanente objeto da ação civil pública ou nela promover ou permitir que se promovam atividades danosas, ainda que parcialmente";

(2) "MUNICÍPIO DE CARDOSO e da empresa AES TIETÊ S/A, solidariamente, à obrigação de fazer consistente na completa recuperação da área de preservação permanente efetivamente prejudicada, mediante o auxílio na remoção das edificações existentes no local e da adoção de práticas de adequação ambiental, utilizando-se técnicas de plantio e de manutenção da área e produtos não lesivos ao meio ambiente";

(3) "IBAMA na obrigação de fazer consistente na fiscalização e acompanhamento técnico ambiental até completa recuperação da área de preservação permanente";

(4) "PAULO ROBERTO DA SILVA e da empresa AES TIETÊ S/A ao pagamento de indenização quantificada em perícia ou por arbitramento deste Juízo Federal, correspondente aos danos ambientais que, no curso do processo, mostrarem-se técnica e absolutamente irrecuperáveis nas áreas de preservação permanente irregularmente utilizadas pelos réus, acrescidas de juros e correção monetária, a ser recolhida ao Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei n. 7.347/85"; e

Ainda, que "seja reconhecida e declarada a rescisão do contrato de concessão entre a concessionária de energia e o infrator por quebra de cláusula contratual - (preservação do meio ambiente)".

Requisitadas informações sobre procedimento investigatório contra o proprietário da área (f. 120), foram juntados extratos de consulta ao sistema informatizado da Justiça Federal referentes ao Termo Circunstanciado 2005.61.06.002680-6 (f. 122/3).

Houve contestação: MUNICÍPIO DE CARDOSO (f. 150/ 74, com documentos a f. 175/626), PAULO ROBERTO DA SILVA (f. 631/50, com documentos a f. 651/62), AES TIETÊ S/A (f. 669/708, com documentos a f. 710/1.344), e IBAMA (f. 1346/50).

Intimada, a UNIÃO alegou não ter interesse em ingressar no feito (f. 1.368/9).

Sobre provas a produzir, manifestaram-se: o MPF por perícia (f. 1.388/9); PAULO ROBERTO DA SILVA pela oitiva de testemunhas (f. 1.394); e AES TIETÊ S/A por prova pericial, testemunhal e documental suplementar (f. 1.396/7). O Município de Cardoso manifestou-se no sentido de não ter provas a produzir (f. 1.393 e 1.395) e o IBAMA, intimado, deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação (f. 1.403 e 1.410).

A r. sentença julgou improcedente o pedido, sem fixar condenação em verba honorária, diante da não comprovação de má-fé (artigo 18 da Lei 7.347/85), e considerou desnecessários os pedidos de provas, "especialmente a realização de perícia técnica e oitiva de testemunhas".

Apelou o MPF pela nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento da realização de perícia, "necessária para esclarecer que espécies nativas havia no local do dano, quando foram removidas, se restou banco de sementes no solo, que tipo de árvores devem ser plantadas, qual o custo da remoção das construções e do plantio, e assim por diante", e aduzindo que estando o imóvel em área de preservação permanente, a sua "utilização, conservação e manutenção é comprovadamente danosa para o meio ambiente", impondo a responsabilidade civil e a obrigação de reparar o dano, independentemente da existência de culpa.

Apelou também o IBAMA, alegando, em suma, que o objeto da presente ação cinge-se, especificamente em relação ao referido instituto, à obrigação de fiscalização da área de preservação permanente, contudo, por tratar-se de dever consequente de imposições legais e constitucionais, a resistência à tal pretensão revela-se impossível, donde a manifesta carência da ação. Requereu, ainda, na eventual hipótese de retorno dos autos à instância de origem para a produção de provas e prolação de nova decisão, seja determinada sua inclusão ao pólo ativo da lide.

Com contrarrazões de PAULO ROBERTO DA SILVA (f. 1.463/70), de AES TIETÊ S/A, em que alega ausência de requisitos dos apelos (f. 1.475/88 e f. 1.534/9, com documentos a f. 1.489/523v); e do Ministério Público Federal, em que pleiteia o não conhecimento do recurso do IBAMA (f. 1.551/7), subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo acolhimento da preliminar aduzida pelo parquet, atinente ao cerceamento de defesa, ante a necessidade de prova pericial, e, no mérito, pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do apelo do IBAMA, com sua manutenção no polo passivo da ação (f. 1.561/71).

Em 08/05/2014, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação do MPF para anular a sentença a fim de que fosse produzida a prova pericial e negou provimento à apelação do IBAMA.

Opostos embargos de declaração, rejeitados, baixaram os autos à Origem, tendo sido elaborado o Laudo de Constatação n. 036/2015, pelo IBAMA (f. 1.650/2).

Aberta vista às partes para manifestação em relação ao laudo de constatação, o MPF requereu a declaração de inconstitucionalidade do art. 62 da Lei n. 12.651/2012 e a procedência do pedido (f. 1657/9v.).

A r. sentença, considerando a perda superveniente do objeto, uma vez que o laudo de constatação concluiu que o imóvel objeto da presente ação não se encontra dentro de área de preservação permanente, nos termos do art. 62 da Lei n. 12.651/2012, julgou extinto o feito, sem exame de mérito, nos termos do art. 267, VI, c.c art. 462, ambos do CPC/1973. Determinou que as partes arcassem com a verba honorária de seus patronos.

Apelou o MPF aduzindo que: (1) a declaração incidental de inconstitucionalidade é perfeitamente possível em sede de ação civil pública, conforme reconhece o STF; (2) o art. 62 da Lei n. 12.651/2012 deve ser declarado inconstitucional por ter definido como área de preservação permanente, no entorno dos reservatórios artificiais, apenas a área inundável, de várzea do entorno dos reservatórios, desfigurando todo o sistema de proteção ambiental construído ao longo das últimas décadas para proteger a flora e o regime hídrico, fundamentais à manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado; (3) trata-se de retrocesso instituir como APP apenas a área que fica submersa na época das cheias; (4) o Código Florestal de 1965, revogado, já protegia o entorno dos lagos fossem eles naturais ou artificiais, sendo que as Resoluções CONAMA 04/1985 e 302/2002 estabeleceram que no entorno dos reservatórios artificiais a área considerada como de preservação permanente seria de 100 metros a partir do nível máximo normal de operação; (4) o art. 62 da Lei n. 12.651/2012 é totalmente contrário à necessária evolução das normas de proteção ambiental, aos princípios do não retrocesso e da precaução, bem como à obrigação constitucional de preservar o meio ambiente; e (5) o laudo produzido pela Polícia Federal à fls. 96/103 deixa claro que o lote em questão situa-se integralmente em área de preservação permanente, definida pela faixa de 100 metros a partir da cota máxima, que houve danos à flora e que a regeneração natural da área ficou impedida no momento em que foi impermeabilizada, impedindo a regeneração da vegetação nativa, tanto na parte edificada quanto nas áreas gramadas/jardinadas.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da apelação do MPF para que seja declarada a inconstitucionalidade incidental do art. 62 da Lei n. 12.651/12, anulando-se o processo a partir da realização da perícia pelo IBAMA.

Os autos vieram-me conclusos e foram recebidos fisicamente no Gabinete em 10/03/2016, com inclusão em pauta para julgamento na sessão de 07/04/2016.

É o relatório.

Senhores Desembargadores, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal para efeito de indenizar "in natura" dano ao meio ambiente, em área próxima da Usina Hidrelétrica de Água Vermelha (AES Tietê), no Rio Grande, município de Cardoso/SP, em razão da utilização, conservação e manutenção de rancho a menos de 100 metros de distância do reservatório de acumulação de água para geração de energia elétrica da mencionada Usina Hidrelétrica, causando dano direto à área de preservação permanente, sem que se possa restaurar a vegetação que existia no local, em flagrante afronta ao meio ambiente, ao patrimônio público e à legislação específica.

O Juízo a quo acolhendo o Laudo de Constatação n. 036/2015 (f. 1.650/2), realizado pelo IBAMA, o qual considerando o disposto no art. 62 da Lei n. 12.651/2012, concluiu que o imóvel em questão não está localizado em área de preservação permanente, uma vez que a mesma é inexistente na UHE de Água Vermelha, reconheceu a carência da ação pela perda superveniente do objeto, julgando extinto o processo sem exame do mérito (f. 1.672/3).

O exame da documentação dos autos demonstra que o Laudo de Exame para constatação de dano ambiental, elaborado em 29/06/2006, pelo setor técnico-científico da Polícia Federal em São Paulo, afirmou que: "no caso específico do lote periciado, situa-se integralmente em área de preservação permanente - APP, definida pela faixa de 100 metros a partir da cota máxima (383,3m), consoante a legislação ambiental vigente (Lei nº 4771 de 15 de setembro de 1965, (...); e Resoluções CONAMA nº 302/2002 e 303/2002, de 20 de março de 2002). (...) É importante frisar que a área a ser recuperada corresponde aos 1.560 m², tendo em vista que o dano ambiental constatado - o impedimento da regeneração vegetal nativa ocorre na totalidade da propriedade." (f. 96/103).

Entendo que, não é o caso de aplicabilidade das normas do novo Código Florestal. O C. STJ já firmou entendimento, no sentido de que o novo regramento material tem eficácia ex nunc e não alcança fatos pretéritos, quando implicar em redução do patamar de proteção do meio ambiente sem a necessária compensação. No mesmo sentido já decidiu aquela Corte Superior e esta E. Terceira Turma.

Confira-se:

Cabe realçar que a infração imputada não se esgota no ato de construção, em si, do imóvel na região da APP, mas, na verdade, revela a existência de conduta infracional continuada, que se protrai no tempo com a contínua utilização da área em desacordo com as normas de proteção ambiental, pelo que não se cogita de prescrição, irretroatividade da lei ou direito adquirido.

Em prol de sua defesa, juntou o réu Paulo Roberto da Silva o instrumento particular de concessão de uso a título oneroso firmado com a AES Tietê S/A, em 1º/8/2002 (f. 79/88).

Todavia, a leitura das respectivas cláusulas, inclusive no tocante ao termo de restrições de uso nas bordas dos reservatórios, elaboradas e válidas no que adstritas aos limites da autorização conferida pelo Ministério das Minas e Energia, através da Portaria 170, de 04/02/1987, não evidencia nem permite que as normas cogentes de proteção ambiental deixem de ser observadas na ocupação e uso de tais áreas.

Logo, não pode o réu invocar autorização da concessionária para desrespeitar a legislação ambiental, promovendo degradação, infração e lesão a tais bens jurídicos, especialmente protegidos, até porque, se por hipótese tivesse tal autorização sido concedida, seria nula de pleno direito.

Assim porque, configura área de preservação permanente, a teor da Lei 4.771/1965, então vigente, as florestas e demais áreas de vegetação em torno de reservatórios artificiais, daí porque ter sido editada, a propósito, a Resolução CONAMA 302, de 20/03/2002, prevendo, no seu artigo 3º, as faixas inseridas na proteção ambiental, que não foram observadas, no caso concreto, pelo réu nas edificações, com supressão da vegetação originária e impedimento à respectiva regeneração, conforme apurou a fiscalização, ao lavrar o auto de infração (f. 22) e termo de embargo (f. 23).

Em caso análogo, envolvendo conduta praticada no mesmo local, assim decidiu a Turma:

Portanto, apurado pela fiscalização, sem prova em contrário, que o réu Paulo Roberto da Silva ocupou irregularmente área de preservação permanente, à margem da UHE Água Vermelha, promovendo edificação e respectivo uso, gerando degradação e impedimento à regeneração da vegetação ambiental, revela-se legítima e válida, à luz da legislação e jurisprudência, a procedência parcial da ação para considerar como área de preservação permanente aquela até 100 metros da cota máxima de operação da UHE Água Vermelha, condenando o réu Paulo Roberto da Silva à remoção integral das edificações, bem como a remoção dos entulhos decorrentes, com adoção de práticas de adequação ambiental, utilizando-se técnicas de plantio e de manutenção da área e produtos não lesivos ao meio ambiente.

Por fim, com relação à declaração de inconstitucionalidade do art. 62 da Lei n. 12.651/2012, entendo não ser a via adequada, a presente ação, tendo em vista a ADI 4903 em curso no STF a qual, consoante recente despacho publicado em 10/03/2016 no DJE, considerando a complexidade e relevância constitucional determinou a realização de Audiência Pública para a data de 18 de abril de 2016, conforme íntegra colacionada:

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, para reformar a r. sentença no sentido de considerar como área de preservação permanente aquela até 100 metros da cota máxima de operação da UHE Água Vermelha, condenando o réu Paulo Roberto da Silva à remoção integral das edificações, bem como dos entulhos decorrentes que se encontrem dentro da faixa de proteção ambiental, com adoção de práticas de adequação ambiental, utilizando-se técnicas de plantio e de manutenção da área e produtos não lesivos ao meio ambiente.

É o voto.