Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

Dispõe a Lei nº 11.343/2006, no seu artigo 33, § 4º, que os crimes definidos no caput e no § 1º da referida norma legal, poderão ter as respectivas penas reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente: a) seja réu primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

Portanto, trata-se de regra minorante cuja aplicação é descabida, conforme assevera o E. Ministro Teori Zavascki (HC 124022/SP), somente se restar demonstrada pelo juízo sentenciante a existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal.

Assim sendo, presentes todos os requisitos, deve o juiz aplicar a redução da pena dentro dos parâmetros legais (um sexto a dois terços), pois não se trata de radicar a questão no âmbito da discricionariedade do magistrado, conquanto, em face do preenchimento dos requisitos, nasce para o réu direito subjetivo inafastável à redução da pena.

Com efeito, como bem anotado pelo E. Ministro Gilmar Mendes (HC 108388/SP), "tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família".

Concluindo o eminente Ministro: "Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais".

A questão é, pois, de cotejo das provas carreadas aos autos com o conteúdo prescritivo dos requisitos previstos na norma legal.

No caso dos autos, os elementos de cognição demonstram que o réu, nigeriano, aceitou o encargo para prestar serviço à organização criminosa voltada ao tráfico internacional, importando e transportando 1.003g ( mil e três gramas - massa líquida) de cocaína, mediante promessa de pagamento da quantia de dois mil dólares, viagem custeada pelo fornecedor da droga.

Tudo o quanto posto denota que o denunciado se dedicava às atividades criminosas, de forma a obstar a aplicação da causa de diminuição da pena inserta no artigo 33,§4º, da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos infringentes.

É o voto.

Cuida-se de embargos infringentes opostos por BASIL IWUANYANWU contra o acórdão da Primeira Turma deste Tribunal que, por unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade do processo e negou provimento ao recurso do Ministério Público Federal e, nos termos do voto médio do Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA, deu parcial provimento ao recurso da defesa para, reduzindo a pena-base, fixar a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, vencidos o Relator, que o fazia em maior extensão, para também aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no percentual de 1/6 e fixar a pena em 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, e o Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, que negava provimento à apelação. Prosseguindo, a Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

O acórdão foi proferido em sede de ação penal instaurada para apuração de delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/2006.

O Juiz condenou o réu como incurso nos artigos 33, caput, combinado com o artigo 40, I, da Lei 11.343/2006, a cumprir pena privativa de liberdade de 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e pena pecuniária de 600 dias-multa no valor equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente.

Opõe o réu embargos infringentes. Afirma que o voto condutor negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006. Já o voto vencido entendeu ser essa causa de diminuição aplicável ao caso em seu percentual mínimo. Sustenta que deve ser acolhido o voto vencido. Alega que o voto condutor entendeu que o recorrente, atuando na qualidade de "mula" do tráfico, integra organização criminosa. Mas, ao contrário do disposto no acórdão, pessoas nessas condições não podem ser consideradas "integrantes de organização criminosa", já que nada mais são do que uma pequena engrenagem no complexo mecanismo do tráfico ilícito de entorpecentes, sem qualquer poder de escolha e sequer conhecer aquele que lhe entregou o entorpecente, sendo forçoso concluir que o réu deve ser beneficiado com a fração máxima da causa de diminuição da pena. A participação apta a excluir a aplicação da causa de diminuição de pena em seu potencial máximo é aquela de caráter permanente, não sendo esse o caso das "mulas". Afirma que o réu é primário e possui bons antecedentes, e não se dedica a atividades criminosas.

Os embargos infringentes foram recebidos em 23/11/2012.

Às fls. 387, a Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes.

É o relatório.

À revisão.

1- O Relator consignou em seu voto:

"Ainda na terceira fase de aplicação da pena, o magistrado sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, por entender que Basil Iwuanyanwu integrou organização criminosa, voltada ao tráfico internacional de entorpecentes, unicamente para realizar o transporte da droga apreendida nos autos.

Houve irresignação da defesa, que apelou requerendo a aplicação da referida causa de diminuição, em seu percentual máximo.

Basil Iwuanyanwu é primário e não ostenta maus antecedentes (fls. 69 - Justiça Federal; fls. 77 - Justiça Estadual; fls. 129 - Interpol). Não há prova nos autos de que a apelante se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Ademais, caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.

Ressalte-se, por fim, que o fato de ter o acusado realizado viagens anteriores, entre o Brasil e a Nigéria, seu país de origem, não pode ser utilizado para presumir que se dedica a atividades criminosas, sem qualquer outra prova constante dos autos.

Segundo relatou em seu interrogatório, o acusado mudou-se para Manaus/Amazonas há quatro anos, devido a uma guerra religiosa que ocorreu em seu país. Disse, ainda, que foi até a Polícia Federal e recebeu anistia, que entende o português, razoavelmente, e que trabalha como guia turístico. Por fim, afirmou que viajou para a Nigéria duas vezes, para visitar sua família.

Não foram produzidas provas, pela acusação, em sentido contrário. Sendo assim, faz jus à aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, entretanto, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, em que o apelante saiu de Manaus, para engolir cápsulas de cocaína aqui em São Paulo, e quando estava prestes a embarcar para a África do Sul, transportando a substância entorpecente em seu estômago, foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, razão pela qual passa a pena a ser fixada, definitivamente, em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa."

(destaquei)

2- Já o voto condutor foi no seguinte sentido:

"Dispõe o artigo §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e portanto a ausência de qualquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena.

Não me parece que o citado §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 deva ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas "mulas" do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade.

A atividade daquele que age como "mula", transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização.

Se aquele que atua como "mula" desconhece quem sejam os integrantes da organização criminosa - circunstância que não põe esta em risco de ser desmantelada - e foi aliciado de forma aleatória, fortuita e sem qualquer perspectiva de ingressar na "associação criminosa", muitas vezes em face da situação de miserabilidade econômica e social em que se encontra, outras em razão da ganância pelo lucro fácil, não há como se entender que faça parte do grupo criminoso, no sentido de organização. Mas o certo é que é contratado por uma organização criminosa para servir como portador da droga e, portanto, integra essa organização.

E, ainda que se entenda que o traficante que atue como "mula" não integra a organização criminosa, é certo que o benefício não alcança aqueles que se dedicam à atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico, como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual.

Se o agente, sem condições econômicas próprias, dispende vários dias de viagem, para obter a droga, e dirigir-se ao exterior, com promessa de pagamento pelo serviço de transporte, sem que comprove ter outro meio de subsistência, forçoso é concluir que faz do tráfico o seu meio de subsistência, não fazendo jus portanto à aplicação da causa de diminuição da pena.

Nesse sentido aponto precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

No caso dos autos há elementos que permitem concluir que o réu dedicava-se a atividades criminosas: a quantidade da droga apreendida (1.003 gramas de cocaína); a inexistência de prova de ocupação lícita; o fato de haver combinado o recebimento de dois mil dólares pelo transporte da droga, bem como do fornecedor da droga haver custeado as despesas de viagem, conforme relato em interrogatório judicial, referido na r. sentença apelada (fls. 186).

Registre-se ainda que o acusado efetuou uma viagem à Nigéria uma semana antes de sua prisão, o que não se coaduna com a condição de uma pessoa que alegue auferir 500 reais mensais e declare ser responsável pelo sustento de quatro irmãs e um filho na Nigéria.

Todas essas circunstâncias conduzem à conclusão de que o réu dedicava-se a atividades criminosas, e portanto não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/06."

(destaquei)

3- Observo, portanto, o seguinte.

Diante das provas coligidas aos autos, inferiu-se que a conduta do réu se ajusta à figura que se convencionou chamar de "mula".

3.1- Organização criminosa

Com relação ao requisito de que o agente não "integre organização criminosa" para fazer jus à redução da pena, o voto vencido entendeu que a "mula" não integra organização criminosa; já o voto condutor entendeu que integra.

Conclusão:

Sob este aspecto, as mulas funcionam como agentes ocasionais de transporte de drogas, não integram os quadros das organizações criminosas, mas asseguram a funcionalidade do sistema e têm plena consciência de que estão a serviço de grupo organizado e estruturado para a prática de crime.

Confira-se, neste sentido, entendimento do Des. Fed. Nelton dos Santos:

3.2- Atividades criminosas

Mas o voto condutor, além de considerar que a "mula" integra organização criminosa, consignou que, ainda que se entendesse que a "mula" não integra organização criminosa, no caso dos autos a redução da pena não poderia ocorrer porque desatendido outro requisito da lei, qual seja, não poder o réu se dedicar a atividades criminosas.

Quanto a esse aspecto, o voto vencido consignou:

"Não há prova nos autos de que a apelante se dedica a atividades criminosas(...) Ressalte-se, por fim, que o fato de ter o acusado realizado viagens anteriores, entre o Brasil e a Nigéria, seu país de origem, não pode ser utilizado para presumir que se dedica a atividades criminosas, sem qualquer outra prova constante dos autos.

Segundo relatou em seu interrogatório, o acusado mudou-se para Manaus/Amazonas há quatro anos, devido a uma guerra religiosa que ocorreu em seu país. Disse, ainda, que foi até a Polícia Federal e recebeu anistia, que entende o português, razoavelmente, e que trabalha como guia turístico. Por fim, afirmou que viajou para a Nigéria duas vezes, para visitar sua família.

Não foram produzidas provas, pela acusação, em sentido contrário."

Já o voto condutor destacou:

"No caso dos autos há elementos que permitem concluir que o réu dedicava-se a atividades criminosas: a quantidade da droga apreendida (1.003 gramas de cocaína); a inexistência de prova de ocupação lícita; o fato de haver combinado o recebimento de dois mil dólares pelo transporte da droga, bem como do fornecedor da droga haver custeado as despesas de viagem, conforme relato em interrogatório judicial, referido na r. sentença apelada (fls. 186).

Registre-se ainda que o acusado efetuou uma viagem à Nigéria uma semana antes de sua prisão, o que não se coaduna com a condição de uma pessoa que alegue auferir 500 reais mensais e declare ser responsável pelo sustento de quatro irmãs e um filho na Nigéria."

Conclusão:

Não há prova de que o réu se dedique a atividades criminosas.

A quantidade da droga apreendida, o fato de haver combinado o recebimento de dois mil dólares pelo transporte, e o fato de o fornecedor da droga ter financiado a vigem, não são fatores que permitem concluir que o réu dedica-se a atividade criminosa, pois são comuns a essa espécie de crime.

E, também, quanto à ocupação do réu (ou ausência dela) e as viagens por ele realizadas, não há como presumir que ele se dedicava a atividades criminosas, sem qualquer outra prova constante dos autos.

4- Conclusão:

Corolário lógico, faz jus o réu à incidência da causa de diminuição de pena estampada no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6, conforme concedia o voto vencido.

Assim, a pena definitiva passa a ser aquela constante do voto vencido, qual seja, 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

5- Dispositivo

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes, tendo em vista que o embargante pediu a aplicação da fração máxima de diminuição da pena, sendo concedida, no entanto, somente a fração de 1/6, que é aquela constante do voto vencido.

Por derradeiro, para fins do artigo 387, §2º, do Código de Processo penal, de rigor seja comunicado prontamente o Juízo da Execução Penal, com cópias do v. acórdão.

Oficie-se à Vara de Execuções Criminais e ao Ministério da Justiça, encaminhando-se cópia do acórdão.

É o voto.