Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar o réu como incurso nas penas dos artigos 273, § 1º e § 1º-B, inciso I, do Código Penal e do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, c.c. artigo 70, "caput", do Código Penal, fixando a pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de multa de R$ 166,68 (cento e sessenta e seis reais e sessenta e oito centavos), e, por fim determinar a expedição de mandado de prisão em desfavor do acusado (STF, HC 126.292), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

O Ministério Público Federal denunciou CARLOS APARECIDO CORREIA DE SOUZA pela prática dos crimes descritos no artigo 273, § 1º, e § 1º-B, inciso I, do Código Penal, e artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, c.c. artigo 70, "caput", 2ª parte, do Código Penal.

Consta da denúncia que, "no dia 06 de dezembro de 2007, na Rodovia Assis Chateaubriand, nesta Subseção Judiciária de Presidente Prudente/SP, no interior de um ônibus da empresa "Lopes Tur", foram apreendidos diversos medicamentos internalizados no território nacional sem a indispensável autorização do órgão de vigilância sanitária competente, pertencentes ao denunciando, bem como frascos da substância entorpecente, popularmente conhecida por lança-perfume, também pertencentes ao denunciando." (fl. 90).

A peça acusatória narra, ainda, "que policiais militares em operação conjunta com agentes da Receita Federal, ao procederem revista veicular lograram encontrar uma mala contendo medicamentos sob a poltrona ocupada pelo denunciando. Em seguida, no interior do bagageiro lograram apreender os frascos de lança-perfume. / O denunciando, durante a ação da abordagem policial, assumiu a propriedade de todos os objetos. / A alegação do denunciando de que recebera os frascos de lança-perfume e medicamentos de um desconhecido, não merece credibilidade, ficou claramente evidenciado, diante do conjunto probatório constante nos autos, de que ele se deslocou até o Paraguai, onde comprou os produtos medicamentosos: 110 (cento e dez) cartelas com 20 (vinte) comprimidos cada, do medicamento PRAMIL; 02 (duas) cartelas com 10 (dez) comprimidos cada, do medicamento RHEUMAZIN FORTE; 40 (quarenta) cartelas com 02 (dois) comprimidos cada, do medicamento CIALIS; 10 (dez) cartelas com 04 (quatro) comprimidos cada, do medicamento VIAGRA, além de 60 (sessenta) frascos da substância líquida, entorpecente lança-perfume (auto de apresentação e apreensão - fls. 09/10). / O medicamento PRAMIL, importado pelo denunciando não possui o imprescindível registro concedido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, não podendo, destarte, ser importado ou comercializado no país. Com referência ao medicamento VIAGRA, embora possua registro na ANVISA, o lote de que faz parte a medicação apreendida, trata-se de produto falsificado, tendo sido determinada a sua apreensão, consoante Resolução - RE nº 852, de 29 de março de 2007 da ANVISA. O medicamento CIALIS, por sua vez, também possui registro na ANVISA, entretanto, o medicamento com essa denominação apreendido em poder do denunciando, apresentou divergência entre sua embalagem e a embalagem padrão, tendo sido informado, por meio de carta expedida pelo fabricante nacional, que o lote questionado é falsificado (cf. laudo farmacológico de fls. 65/74). / No tocante à substância entorpecente apreendida, a materialidade restou claramente demonstrada no Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 09/10), no Laudo de Exame de Constatação Preliminar (fls. 16/17) e no Laudo de Exame de Substância - Cloreto de Etila - (fls. 40/43), documentos que constataram que no material apreendido foi encontrada a presença de CLORETO DE ETILA, que, conforme Resolução RDC n° 63, DE 27.09.2007, da Agência de Vigilância Sanitária, encontra-se relacionado na Lista de Insumos Químicos Utilizados para Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos (Lista D2) e na Lista das Substâncias Psicotrópicas (Lista B1) da Portaria nº 344-SVS/MS, de 12.05.1998, podendo causar dependência física ou psíquica, e está sujeito a controle e fiscalização de acordo com a Lei 10.357, de 27.12.01, Decreto nº 4.262, de 10.06.02, e Portaria nº 1274/MJ, de 26.08.03, Anexo I, Lista I, sendo que a fabricação, o comércio e uso do Cloreto de Etila somente são permitidos para fins de produção de plásticos e de outros produtos de interesse nacional, estando classificado no rol das substâncias psicotrópicas, de acordo com a legislação sanitária em vigor." (fls. 90/91).

O réu foi preso em flagrante, em 06 de dezembro de 2007 (fl. 13), tendo sido deferido o pedido de liberdade provisória ao acusado, em 01 de fevereiro de 2008, conforme decisão de fls. 160/162 e alvará de soltura de fl. 163.

A denúncia foi recebida em 24 de setembro de 2008 (fl. 209).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença (fls. 404/407) condenando o réu pelo cometimento dos crimes descritos nos artigos 33, "caput", da Lei nº 11.343/06 e 334, "caput", do Código Penal, c.c. artigo 70, "caput", do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de multa fixada em R$ 166,68 (cento e sessenta e seis reais e sessenta e oito centavos). Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, a critério do Juízo da Execução Penal.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 412/420), arguindo que:

a) a autoria e a materialidade delitiva restaram incontestes;

b) o MM. Juiz "a quo" não agiu com acerto ao proceder a emendatio libelli desclassificando o delito do artigo 273 do Código Penal e aplicando, à hipótese, o crime do artigo 334 do mesmo Codex (contrabando), além disso, o magistrado sentenciante aplicou, equivocadamente, o concurso formal próprio previsto no artigo 70, "caput", 1ª parte, do Código Penal;

c) por aplicação do princípio da especialidade, tem incidência, nesse caso, apenas o tipo penal previsto no artigo 273 e parágrafos do Código Penal, tendo a jurisprudência reconhecido a impossibilidade de emendatio libelli nessas situações;

d) o tipo penal previsto no artigo 273 e §§ do Código Penal não foi declarado inconstitucional;

e) não deve ser aplicado, ao caso, o concurso formal perfeito, uma vez que a conduta delitiva advém de desígnios autônomos, o que caracteriza o concurso formal imperfeito (art. 70, "caput", última parte, do Código Penal), em que as penas devem ser somadas. Isso se deve, porque a hipótese se refere tanto a aquisição de medicamentos, como de drogas, ambos para posterior comercialização para públicos diferentes, o que evidencia que os desígnios são autônomos;

f) o acusado, ao introduzir substância de uso proibido (cloreto de etila) e medicamentos sem a indispensável autorização do órgão de vigilância sanitária no território nacional, praticou os delitos capitulados nos artigos 33, "caput", da Lei n° 11.343/06 e 273, § 1º, e, § 1º-B, inciso I, c.c. o artigo 70, "caput", 2ª parte, ambos do Código Penal.

Contrarrazões da defesa (fls. 430/438), pelo desprovimento da apelação ministerial.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República, em seu parecer (fls. 449/455), opinou pelo provimento do recurso interposto.

É o relatório.

À revisão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

O Juízo de 1º grau condenou CARLOS APARECIDO CORREIA DE SOUZA pelo cometimento dos crimes descritos nos artigos 33, "caput", da Lei nº 11.343/06 e 334, "caput", do Código Penal, c.c. artigo 70, "caput", do Código Penal: isto é, por entender ser a reprimenda prevista no artigo 273 do Código Penal deveras desproporcional, o magistrado "a quo" aplicou a emendatio libelli, à hipótese, e classificou a conduta delituosa do réu, no que tange à importação dos medicamentos, como contrabando, disciplinado no artigo 334, "caput", do mesmo Código.

1. Do recurso do Ministério Público Federal. O recurso ministerial merece prosperar em parte.

O órgão ministerial requer a condenação do acusado nos mesmos moldes da denúncia, ou seja, pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006 e 273, § 1º, e, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, c.c. artigo 70, "caput", 2ª parte, do Código Penal.

Alega a acusação, em síntese, que não foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 273 do Código Penal, não sendo cabível, portanto, a aplicação da emendatio libelli, nessa hipótese, como realizado pelo magistrado sentenciante, bem como, argumenta que deve ser aplicado, ao caso, o concurso formal imperfeito (artigo 70, "caput", última parte, do Código Penal), pois se evidencia desígnios autônomos na conduta delitiva.

1.1. Da materialidade delitiva. A materialidade delitiva restou cabalmente demonstrada.

Estabelecem os artigos 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006 e 273, §1º, e, §1º-B, inciso I, do Código Penal que:

De acordo com o auto de apresentação e apreensão de fls. 09/10, o acusado foi flagrado portando 110 (cento e dez) cartelas com 20 (vinte) comprimidos cada, do medicamento PRAMIL; 02 (duas) cartelas com 10 (dez) comprimidos cada, do medicamento RHEUMAZIN FORTE; 40 (quarenta) cartelas com 02 (dois) comprimidos cada, do medicamento CIALIS; 10 (dez) cartelas com 04 (quatro) comprimidos cada, do medicamento VIAGRA, além de 60 (sessenta) frascos da substância líquida, entorpecente, cloreto de etila - "lança-perfume".

Deveras, o laudo toxicológico de fls. 16/17 e o laudo de exame de produto farmacêutico de fls. 95/103 e 182/188, comprovam que os medicamentos PRAMIL e RHEUMAZIN FORTE não possuem o imprescindível registro concedido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, não podendo, destarte, serem usados, importados ou comercializados no país, e os medicamentos VIAGRA e CIALIS, embora possuam registro na ANVISA, foram considerados produtos falsificados.

Nos 60 (sessenta) frascos apreendidos com o réu, que continham substância líquida incolor, foi constatada a presença do princípio ativo CLORETO DE ETILA, que segundo o laudo de exame em substância (Cloreto de Etila) de fls. 40/43 e 107/110, trata-se de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como "lança-perfume", podendo causar dependência física ou psíquica.

Por conseguinte, resta evidenciada a irregularidade da importação dos medicamentos com a legislação sanitária vigente, porquanto qualquer medicamento importado necessita de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e deve ser fabricado por estabelecimento regular, além de passar pelo crivo de apreciação dos órgãos técnicos do Ministério da Saúde.

Nesse passo, aqueles que não cumprem esses requisitos são, consequentemente, de importação proibida.

Conforme visto, segundo os laudos, os medicamentos apreendidos não possuem permissão no órgão competente (ANVISA) para sua comercialização e importação em território nacional, tampouco houve registro no Ministério da Saúde.

Nesse sentir, demonstrada a importação de medicamentos sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária e de medicamentos falsificados resta comprovada a materialidade do crime descrito no artigo 273, § 1º, e § 1º-B, inciso I, do Código Penal, assim como, demonstrada está a materialidade do crime previsto no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, pela importação da substância entorpecente "lança-perfume".

1.2. Da autoria. A autoria restou demonstrada de forma clara e incontestável. O auto de prisão em flagrante e os depoimentos judiciais das testemunhas de acusação atestam a responsabilidade penal do réu, bem como demonstram que este agiu de forma livre e consciente ao praticar os crimes narrados na denúncia, não se admitindo falar na ausência de dolo ou desconhecimento da ilicitude.

Pelo depoimento prestado pelo réu, na fase investigativa, este afirmou: "(...) QUE foi surpreendido por Policiais Militares Rodoviários na posse das mercadorias constantes no auto de apresentação e apreensão e no termo de retenção e lacração da receita federal, quando viajava no interior do ônibus da viação Lopes Tour com destino a Goiânia/GO; QUE os objetos listados no termo de retenção da receita federal foram adquiridos em Ciudad del Este/Paraguai; QUE pagou R$ 2500,00 (dois mil e quinhentos reais) pela mercadoria; QUE os frascos contendo em seu interior uma substância incolor aparentando ser lança-perfume e os remédios lhes foram entregues por uma pessoa com o prenome Paulo, na rodoviária da cidade de Cascavel/PR; QUE Paulo lhe pagou R$ 500,00 (quinhentos reais) adiantado para que levasse os objetos até a cidade de Goiânia/GO; QUE receberia mais R$ 500,00 (quinhentos reais) em Goiânia/GO, quando da entrega dos objetos; QUE Paulo receberia os objetos em Goiânia/GO; QUE não sabia que estava transportando lança-perfume e remédios, já que Paulo lhe disse que tratava-se de materiais de informática; (...)" (fls. 06/07).

Em relação à alegação do réu de que não sabia que estava transportando "lança-perfume" e medicamentos proibidos e falsificados, bem observou o magistrado "a quo": "A alegação do acusado de que não sabia que se tratava de mercadoria proibida não é aceitável. Sendo motorista de ônibus, como declarou, tem experiência no assunto. Ele mesmo admitiu em seu interrogatório que é comum motoristas transportarem mercadorias do Paraguai para auxiliar no orçamento, uma vez que o salário é insuficiente. Por isso mesmo não poderia ter aceitado transportar mercadoria sem conferir o que continha na bagagem. Se aceitou, assumiu o risco de produzir o resultado, embora não quisesse, É dizer, em sua conduta estava presente o dolo eventual, que se configura sempre que agente ativo, embora não deseje o resultado, assume o risco de produzi-lo. E nas circunstâncias não há como negar a previsibilidade do resultado pelo réu." (fls. 405v/406)

Por sua vez, os depoimentos das testemunhas de acusação Antônio Alexandre de Carvalho (fls. 314/316), Carlos Henrique Belini Magdaleno (fl. 318) e Jair Soares Nogueira (fls. 338/340) são uníssonos em apontar a autoria delitiva.

Assim, restou evidenciado que o réu importou do Paraguai medicamentos falsificados, medicamentos que não possuíam registro na ANVISA, bem como a substância entorpecente "lança-perfume", o que comprova a autoria delitiva.

1.3. Da constitucionalidade do artigo 273 do Código Penal. O magistrado "a quo" considerou que a pena mínima de 10 (dez) anos de reclusão, estabelecida pelo legislador para o delito de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, previsto no artigo 273 do Código Penal, fere os princípios da humanidade e da proporcionalidade.

Em vista disso, o magistrado sentenciante aplicou a emendatio libelli e classificou a conduta delituosa do réu como a de contrabando, previsto no artigo 334, "caput", do Código Penal.

Não se afigura possível utilizar o preceito secundário de outra norma penal - no caso, do artigo 334, "caput", do Código Penal - para corrigir suposta desproporcionalidade do legislador, pois tal procedimento fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 5º XXXIX da Carta Magna e no artigo 2º do Código Penal.

Tampouco se aplica o instituto da analogia, à míngua de lacuna a ser suprida sequer por outro meio de integração normativa, existindo norma incriminadora a cominar pena específica ao agente que importa medicamentos falsificados ou sem registro no órgão de vigilância sanitária competente.

É dizer: é vedado ao Juiz atuar como legislador positivo, por mais excepcional que seja o caso e por mais razoável que seja a analogia feita. A apontada desproporcionalidade do critério adotado pelo legislador no preceito secundário da norma penal incriminadora ao fixar da pena, sob o fundamento de violar o princípio da isonomia e razoabilidade das leis deve se declarada na via do controle difuso de inconstitucionalidade do preceito normativo contrastante com a Constituição.

Anoto que o Órgão Especial desta Corte Regional por ocasião do julgamento da ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CRIMINAL - 24, processo nº 0000793-60.2009.4.03.6124, data do Julgamento: 14/08/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 23/08/2013, decidiu que "(...) inexistente o aventado vício de inconstitucionalidade da pena fixada em abstrato pela norma secundária do art. 273, § 1º-B, do Estatuto Repressivo, pois o seu rigor decorre da própria natureza do bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, e da elevada potencialidade lesiva da conduta tipificada, devidamente sopesadas pelo legislador. - Inadmissível a aplicação analógica de penas previstas para outros delitos, preconizada em razão das pretensas desproporcionalidade e ausência de razoabilidade, eis que atentatória aos princípios da separação dos poderes e da reserva legal, não cabendo ao julgador, no exercício da sua função jurisdicional, realizar o prévio juízo de proporcionalidade entre a pena abstratamente imposta no preceito secundário da norma com o bem jurídico valorado pelo legislador e alçado à condição de elemento do tipo penal, por se tratar de função típica do Poder Legislativo e opção política, não sujeita, portanto, ao controle judicial. Precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região sobre a mesma questão (ARGINC nº 47 - processo 201051014901540 -, Rel. Des. Federal Guilherme Couto de Castro, Plenário, j. 22.08.2011, E-DJF2R 08.09.2011.)".

Desta forma, cumpre à Primeira Turma, órgão fracionário deste Tribunal, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal, adotar a referida orientação, qual seja, reconhecer a constitucionalidade do artigo 273 e parágrafos do Código Penal.

Com efeito, bem fundamentou o Parquet federal em seu parecer: "É cediço que este tipo penal tem por objetivo tutelar a saúde pública, criminalizando condutas que acarretam "enormes danos à sociedade e à economia popular", nos termos da exposição de motivos da Lei 9.677/98, razão pela qual tem um apenamento mais severo, justamente em função do alto grau de periculosidade que tais condutas podem trazer à sociedade." (fl. 451)

1.4. Do princípio da especialidade. O caso concreto se amolda ao crime tipificado no artigo 273 do Código Penal e não ao crime de contrabando, previsto no artigo 334, "caput", do Código Penal.

Asseverou o Parquet federal, em seu parecer, que: "(...) à vista do princípio da especialidade, o agente que introduz, clandestinamente, no território nacional, medicamento falsificado ou sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, tem sua conduta subsumida à previsão do art. 273, § 1º e § 1º-B, I, do Código Penal e não do artigo 334, que sanciona a importação de mercadoria proibida. As condutas praticadas por Carlos Aparecido Correia de Souza estão, portanto, amoldadas ao tipo penal próprio previsto no artigo 273, § 1º e § 1º-B, inciso I, do Código Penal." (fl. 451)

Assim, deve ser afastada a aplicação da emendatio libelli realizada pelo magistrado sentenciante, em razão do princípio da especialidade.

Nesse sentido, esta E. Turma já se manifestou, em caso análogo:

1.5. Do concurso formal. Não merece prosperar o pleito do órgão ministerial em relação a esse ponto, devendo ser mantida a aplicação do concurso formal perfeito, disciplinado no "caput" do artigo 70 do Código Penal, conforme realizado pelo magistrado "a quo", pois se mostra o mais adequado à hipótese.

Nesse sentido, já se manifestou a jurisprudência desta E. Corte Regional:

Assim, estando comprovadas a materialidade e autoria delitivas, o acusado deve ser condenado como incurso nas penas dos crimes previstos nos artigos 33, "caput", da Lei n° 11.343/2006 e 273, §1º e §1º-B, inciso I, do Código Penal c.c. artigo 70, "caput", do Código Penal.

2. Da dosimetria. Em relação à dosimetria da pena, assim fundamentou o MM. Juiz "a quo":

Passo a dosar a pena.

A pena prevista para o delito do artigo 273, § 1º e § 1º-B, inciso I, do Código Penal é de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa.

Na primeira fase do sistema trifásico de dosimetria da pena, verifico que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado, ou seja, o réu apresenta bons antecedentes, bem como não está vinculado à organização criminosa, de modo que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 10 (dez) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, resta definitiva a pena à míngua de causas de diminuição ou aumento que possam modificá-la.

Cumpre esclarecer ser inaplicável a atenuante genérica da confissão, estabelecida no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal eis que, acaso considerada, a pena seria reduzida aquém do mínimo legal, o que não se admite. É a dicção da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Em decorrência do concurso formal de delitos - artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06 e artigo 273, § 1º e § 1º-B, inciso I, do Código Penal -, a reprimenda mais severa - a do artigo 273 do Código Penal - deve ser acrescida de 1/5 (um quinto) - artigo 70, "caput", do Código Penal - resultando definitiva a pena em 12 (doze) anos de reclusão e a multa em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário fixado no mínimo legal, considerando as condições pessoais do réu.

No tocante à pena de multa, deve ser mantida a multa arbitrada pelo MM. Juiz "a quo", qual seja, de R$ 166,68 (cento e sessenta e seis reais e sessenta e oito centavos), em vista da proibição do reformatio in pejus.

O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, a teor do artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, restando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar o réu como incurso nas penas dos artigos 273, § 1º e § 1º-B, inciso I, do Código Penal e do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, c.c. artigo 70, "caput", do Código Penal, fixando a pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de multa de R$ 166,68 (cento e sessenta e seis reais e sessenta e oito centavos).

Considerando a recente decisão proferida pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no HC 126.292, determino a expedição de mandado de prisão em desfavor do acusado, com validade até 26/04/2032, nos termos da Resolução nº 137/2011 do CNJ.

É o voto.