Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento para determinar o bloqueio de bens dos réus, no importe de R$ 183.000,00 (cento e oitenta e três reais), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Agravo de instrumento com pedido de efeito ativo interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que postergou a apreciação do pleito de indisponibilidade de bens dos agravados para depois de suas manifestações escritas, ao argumento de não se mostrarem fundados os indícios da prática de ato de improbidade administrativa e da inexistência de dolo por parte dos réus, ao menos na fase de cognição sumária (fls. 28/29).

Sustenta, em síntese, o agravante que:

a) a partir de investigação realizada pelo MPF em Jales/SP, foram constatadas diversas irregularidades em contratações de shows artísticos por meio de inexigibilidade de licitação no âmbito de 81 convênios públicos relativos a municípios do Estado de São Paulo, com estimado prejuízo de R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais);

b) no caso dos autos, propôs ação civil pública em razão da utilização indevida da inexigibilidade de licitação para a contratação de shows no âmbito do Convênio n.º 700214/2008, firmado entre o Ministério do Turismo e o Município de Pereira Barreto/SP;

c) formulou pedido de indisponibilidade de bens dos agravados, inaudita altera parte, para evitar que a citação tornasse a medida inócua, porém tal análise foi postergada para após a juntada da defesa e a respectiva decisão publicada, de modo a se tornar de conhecimento dos réus e subverter a ordem do processo;

d) o deferimento da constrição não caracteriza ofensa ao princípio do contraditório, que seria diferido para momento posterior;

e) a não apreciação do pleito constituiu violação aos princípios do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição e esgotou seu resultado prático;

f) o magistrado ao proferir uma decisão deve ater-se apenas ao que consta dos autos e o fato de as ações civis públicas terem sido divulgadas em meios de comunicação locais não implica, por si só, a ciência por parte dos réus;

g) existência de fumus boni iuris, consubstanciado nos fundados indícios da prática de ato de improbidade, consoante fundamentação da inicial e documentos acostados aos autos, notadamente as cartas de exclusividade fornecidas pela empresa intermediária com a qual foi celebrado o contrato administrativo resultante de inexigibilidade de licitação;

h) o periculum in mora é presumido na responsabilização por atos de improbidade, de acordo com a melhor doutrina e nos termos do artigo 7º da Lei n.º 8.429/92;

i) inexiste perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, eis que a medida de constrição pode ser revogada a qualquer tempo sem prejuízo para os agravados;

j) para a concessão da liminar é suficiente a summaria cognitio, isto é, o convencimento de mera aparência de realidade ou verossimilhança entre as alegações e as provas colacionadas;

k) a indisponibilidade é medida imprescindível para assegurar o integral ressarcimento dos danos e objetiva evitar que os corréus dilapidem seus patrimônios e propositalmente se reduzam à insolvência para se furtar de suas responsabilidades.

Requer liminarmente a concessão de efeito ativo para que seja decretada inaudita altera parte a indisponibilidade de bens.

Às fls. 165/167v foi concedido o efeito ativo.

Contraminuta do agravado DAGOBERTO DE CAMPOS, às fls. 169/193, na qual aduz:

a) deve prevalecer a decisão recorrida, que postergou a medida constritiva, porquanto não restou comprovado nos autos existir dolo na suposta conduta do agravado;

b) não há qualquer indício de responsabilidade do recorrido ou de que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público;

c) sustentou o MPF a necessidade da indisponibilidade, como elemento surpresa, com o intuito de evitar que os réus dilapidassem seu patrimônio quando tivessem conhecimento da existência da ação;

d) o recurso já perdeu o objeto, à vista da ampla divulgação por meios de comunicação quanto às 31 ações propostas pelo Parquet de Jales contra prefeitos da região, todas nas mesmas condições da ação originária do presente agravo;

e) o agravado foi notificado da existência da ação em 20 de junho de 2012 e, pautado pela boa-fé, não dilapidou seu patrimônio, diferentemente do que supôs o agravante;

f) o próprio MPF afirma de forma inequívoca que seu pedido não tem mais eficácia , na medida em que os réus já tomaram ciência da existência da respectiva ação (fls. 07 e 08);

g) inexistem os requisitos ensejadores da medida liminar;

h) os documentos acostados pelo agravante não são suficientes para fundamentar o fumus boni iuris, não se enquadram sequer como indícios de prova e caem por terra quando confrontados com os elementos trazidos pelo ora agravado;

i) a concessão do efeito ativo está em dissonância com a jurisprudência dominante deste tribunal;

j) se o réu tivesse a real intenção de dilapidar seu patrimônio, já o teria feito assim que tomou conhecimento, por meio da mídia, das ações civis propostas ou mesmo posteriormente a sua intimação para manifestação, mas, ao contrário, juntou cópia das suas declarações de renda, comprovou sua idoneidade e afastou qualquer julgamento de enriquecimento ilícito;

k) a concessão da liminar inaudita altera parte viola o princípio do contraditório, porque impede que o réu demonstre os fundamentos de seu direito, bem assim fere a garantia constitucional à liberdade dos bens;

l) nada ficou comprovado quanto à dilapidação do patrimônio para a concessão da indisponibilidade dos bens do réu;

m) todo processo de improbidade é vexatório para quem supostamente cometeu o ato ilícito e a constrição agrava tal situação perante a sociedade;

n) o ato de constrição é excepcional e deve ser compatível com o ressarcimento do dano (artigo 7º, parágrafo único, da LIA);

o) a indisponibilidade total dos bens do agravado se revela abusiva, visto que apenas um de seus bens seria suficiente para o integral ressarcimento do suposto dano, assim como é abusiva a decretação sobre os bens adquiridos anteriormente ao ato ilícito;

p) deve ser protegido o direito de propriedade do réu (artigo 5º, caput e inciso XII, da CF);

q) o valor da causa é controverso e viola o artigo 259 do CPC;

r) o contrato firmado com a empresa de FÁBIO APARECIDO PRATES para a prestação de serviços artísticos da banda Baton na Cueca e do cantor Joe Hirata para a Feira Brasil-Japão, em discussão no autos, tem o valor de R$ 61.000,00 (sessenta e um mil reais) e não o de R$ 104.345,88 (cento e quatro mil, trezentos e quarenta e cinco reais e oitenta e oito centavos), dado à causa, e que representa o valor total do evento, incluídos gastos que não estão em discussão (contratação de banheiros químicos, seguranças, barracas de alimentação, iluminação, locação de palcos etc);

s) a lei exige que para a inexigibilidade de licitação é necessário contrato com empresário exclusivo do artista;

t) a banda Baton na Cueca, reconhecida em todo o território nacional, contrata empresários com cartas de exclusividade para a realização de shows em determinadas datas, já que seria manifestamente impossível contratar com o próprio artista ou com seu empresário exclusivo;

u) a contratação do show do cantor Joe Hirata, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), foi feita pela empresa dele próprio, SHINING ON PRODUÇÕES LTDA., que detém sua exclusividade, inexistente a figura do empresário não-exclusivo, inexistente prejuízo ao erário no contrato;

v) não se levou em conta a boa-fé processual do ex-agente público que, mesmo ciente da existência da ação originária, à vista de sua ampla divulgação pela imprensa, não dilapidou seu patrimônio. Logo que intimado, apresentou-se nos autos, bem assim toda a documentação cabível ao conhecimento da verdade;

x) não restou demonstrada a existência de indícios de ato ímprobo capazes de ensejar a indisponibilidade de bens e não houve dolo na conduta do agente, elemento subjetivo necessário para a configuração do ato ímprobo;

y) consultou o departamento de licitações da prefeitura, bem assim o departamento jurídico, na pessoa do Sr. João Cirino dos Santos, e ambos confirmaram a inexigibilidade de licitação para as contratações;

w) a simples contratação sem a devida licitação não caracteriza, por si só, ato de improbidade, uma vez que não houve a concretude do binômio enriquecimento ilícito e dano ao erário, imprescindíveis para a constrição de bens (artigos 7º e 16 da LIA);

z) o réu não se enriqueceu ilicitamente e não houve qualquer acréscimo ao seu patrimônio durante ou depois de terminado seu mandato, conforme cópias das declarações de renda sua e de sua família;

a.1) não houve por parte do agravado qualquer vantagem econômica ou social quando da realização do evento Feira Brasil-Japão, que foi inteiramente de iniciativa popular, sem cobrança de ingressos e, na data, sequer estava na cidade, em razão da celebração do casamento de seu filho;

a.2) não houve prejuízo financeiro para a administração pública e os gastos com o evento ocorreram em conformidade com o pré-estabelecido pela Comissão Permanente de Festejos;

a.3) inexiste prova de superfaturamento no pagamento efetuado aos artistas contratados;

a.4) o preço da contratação das bandas foi o de mercado em relação ao período em que foram contratadas;

a.5) na esfera da responsabilidade civil, aplicada subsidiariamente ao processo de improbidade, o trinômio conduta/causalidade/dano tem o dano como elemento essencial para a caracterização do ato ilícito;

a.6) inexistente o dano ao erário, não se pode adotar a lesividade presumida (EREsp 260.821-SP).

Transcorreu in albis o prazo para manifestação do agravado FÁBIO APARECIDO PEREIRA PRATES (fl. 303).

O Ministério Público Federal, às fls. 296/302, manifestou-se no sentido do provimento do recurso. Alega:

a) não há falar em perda do objeto, uma vez que a indisponibilidade visa à garantir o resultado útil da ação civil pública, qual seja, o ressarcimento integral dos danos e dos consectários de cunho patrimonial;

b) a medida se justifica pela possibilidade de dilapidação do patrimônio do agravado antes do julgamento definitivo da ação;

c) ainda há interesse e utilidade na manutenção da decisão que determinou cautelarmente a indisponibilidade dos bens dos agravados, à vista dos evidenciados fumus boni iuris e periculum in mora;

d) a indisponibilidade dos bens dos agentes públicos frente a indícios de prática de ato de improbidade administrativa é medida prevista no artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal, regulamentado pelo artigo 7º e parágrafos e artigo 16 da Lei n.º 8.429/92;

e) consta da inicial a descrição dos atos de improbidade administrativa praticados pelo agravado que, na condição de prefeito do Município de Pereira Barreto, firmou o Convênio n.º 700214/2008 com o Ministério do Turismo, em 10 de novembro de 2008, no valor de4 R$ 104.345,88 para a realização do evento Feira Brasil-Japão (fls. 16/26);

f) consta da inicial que após a celebração do convênio, o ex-prefeito firmou o contrato n.º 3.673/2008 com a empresa "Fábio Aparecido Pereira Prates - ME", representada pelo corréu FÁBIO APARECIDO PEREIRA PRATES, para a prestação de serviços artísticos da banda "Baton na Cueca" e do cantor "Joe Hirata";

g) a contratação, realizada mediante o procedimento de inexigibilidade de licitação n.º 005/2008, foi celebrado de forma irregular, uma vez que a avença não foi firmada diretamente com os artistas ou por meio de empresários exclusivos , mas com uma empresa intermediária, que detinha "exclusividade" de datas dos shows dos artistas para apresentação nos eventos (fls. 93/97);

h) os documentos de fls. 78/79 demonstram que a empresa intermediária apenas representava os artistas nas datas dos shows e não com exclusividade, como exige a Lei n.º 8.666/93, o que traduz indícios suficientes da prática das condutas previstas nos artigos 10, incisos VII e XII, e 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa e, portanto, o fumus boni iuris;

i) o periculum in mora também ficou evidenciado, uma vez que a medida cautelar se presta a evitar a dilapidação do patrimônio dos réus e a frustração de sentença de procedência na ação originária;

j) para a garantia do resultado útil do processo principal é necessário sejam indisponibilizados bens suficientes ao ressarcimento integral do dano causado ao erário federal e das multas civis a serem aplicadas no processo principal;

k) presentes indícios da prática de atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, de rigor a constrição, desnecessária a demonstração da prática de ato que denote a intenção do réu em se desfazer de seus bens ou valores, porquanto presumido.

É o relatório.

O feito originário deste agravo de instrumento é uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra os réus DAGOBERTO DE CAMPOS (então Prefeito do Município de Pereira Barreto/SP) e FÁBIO APARECIDO PEREIRA PRATES (representante da empresa Fábio Aparecido Pereira Prates - ME). O autor requereu a decretação de indisponibilidade dos bens dos réus, o que foi deferido pelo juízo a quo por meio da decisão agravada (fls. 28/28v).

Pugna o MPF pelo enquadramento dos requeridos nos atos de improbidade descritos da Lei nº 8.429/1992, especificamente no artigo 10 (atos que causam prejuízo ao erário), incisos V (permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado), VIII (frustrar a licitude de processo licitatório ou não realizar licitação quando exigido por lei) e XII (permitir, facilitar e concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente) e no artigo 11, caput (violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições), na medida em que realizaram contratação sem prévia licitação, quando a lei o exigia, mediante o pagamento de valores acima dos praticados em mercado, com o enriquecimento ilícito de terceiro e inobservância do princípio de legalidade e dos deveres de lealdade e honestidade.

Inicialmente, não está caracterizada a alegada violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal. A decisão agravada, não obstante tenha consignado a postergação da análise do pedido de indisponibilidade para depois da apresentação de defesa pelos réus, reconheceu a inexistência de indícios suficientes da prática de ato de improbidade e de dolo dos agentes, ao menos em sede de cognição sumária, de modo que o pleito foi analisado e a jurisdição prestada. Indeferida a medida cautelar de indisponibilidade de bens, natural sua regular publicação, nos termos do regramento processual civil brasileiro. No entanto, assiste razão ao agravante quanto à necessidade de decretação da indisponibilidade de bens dos réus, na medida em que se verifica, nesta fase de cognição sumária da matéria posta, a presença dos requisitos hábeis a fundamentar a concessão da providência pleiteada.

Não há que se falar, igualmente, em perda do objeto, porquanto a indisponibilidade visa a garantir o resultado útil da ação civil pública, qual seja, o ressarcimento integral dos danos e o pagamento da respectiva multa eventualmente determinados em decisão transitada em julgado. Não se observa, ainda, na legislação que regula a matéria, qualquer vinculação do deferimento da cautelar ao elemento surpresa suscitado pelo recorrido. Remanescentes os requisitos legais ensejadores da constrição, de rigor sua manutenção, inexistente qualquer violação ao contraditório que, na espécie, fica diferido para momento posterior.

Prevê o artigo 7° da Lei n.º 8.429/92 a medida cautelar de indisponibilidade dos bens de indiciado pela prática de ato de improbidade que cause lesão ao patrimônio público ou acarrete enriquecimento ilícito, verbis:

Dispõe, por sua vez, o artigo 25, inciso III, da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93) que:

No caso dos autos, a documentação acostada, em especial as cartas de exclusividade fornecidas pela empresa intermediária com a qual foi celebrado o contrato administrativo resultante de inexigibilidade de licitação (fls. 30/31 das Peças de Informação 1.34.030.000162/2011-18 e fls. 270/272 dos presentes autos), demonstra que os agravados participaram de contratação realizada sem prévia licitação e em desacordo com as exigências para que fosse reconhecida como inexigível, na medida em que a empresa intermediária contratada apenas representava os artistas nas datas dos shows ora sob análise e não com exclusividade como exige a lei. Assim, restam comprovados indícios suficientes da prática da conduta descrita no artigo 10, incisos VII e XII, bem como do artigo 11 caput da Lei de Improbidade Administrativa, que tipificam como condutas ímprobas:

À vista de que a indisponibilidade de bens é medida cautelar que se justifica para os atos de improbidade que causam lesão ao erário ou ensejam enriquecimento ilícito e há elementos hábeis a comprovação da prática de conduta elencada no artigo 10 da LIA (enriquecimento ilícito), resta comprovado o fumus boni iuris para a cautelar pleiteada.

Ademais, o artigo 7º da Lei nº 8.429/1992, anteriormente citado, revela que a demonstração da existência de indícios do dano ao erário ou de enriquecimento ilícito - fumus boni iuris do feito principal - por si só legitima a concessão da aludida liminar, considerado que o periculum in mora, requisito geral das medidas cautelares, encontra-se, nessa situação, subentendido no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, verbis:

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Nesta fase de cognição sumária, são suficientes para a decretação do bloqueio de bens a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora e a mera alegação de inexistência de dolo, desacompanhada de elementos probatórios, não tem o condão de afastar a referida cautelar, sem prejuízo de sua reanálise por ocasião no momento processual adequado de produção de provas.

A simples alegação de violação ao direito de propriedade igualmente cai por terra diante do interesse público tutelado no bojo da ação civil pública, bem assim as afirmações de que não houve prejuízo financeiro para a administração pública e de que os gastos com o evento ocorreram em conformidade com o pré-estabelecido pela Comissão Permanente de Festejos. Entretanto, a administração pública está vinculada aos princípios constitucionais enunciados no artigo 37 da CF, em especial ao da legalidade, de acordo com o qual apenas lhe é permitido agir da forma prevista em lei e, assim, o simples cumprimento do contratado não é suficiente à satisfação do interesse público quando não observadas as diretrizes legais e/ ou contratuais por ocasião de seu desenrolar.

Destaque-se, ainda, que a incidência da medida cautelar sobre o patrimônio do investigado independe de sua aquisição ter-se dado antes ou posteriormente à prática dos atos de improbidade objeto da ação civil pública (TRF3, AG 200003000336140, Terceira Turma, DJU 29/11/2000).

Por fim, assiste parcial razão ao agravado quanto ao montante do patrimônio a ser alcançado pela constrição.

Consoante já destacado, a manutenção da indisponibilidade patrimonial se funda na existência de indícios da prática de ato de improbidade previsto no artigo 10 da LIA, que prevê as hipóteses de dano ao erário. Assim, o valor a ser indisponibilizado deve abranger o suposto dano, ao qual deve ser somada a multa prevista para a respectiva conduta.

No que tange ao cálculo do imputado dano, as condutas ora investigadas se referem à contratação de serviços artísticos prestados pela banda Batom na Cueca e pelo cantor Joe Hirata, que totalizam o R$ 61.000,00 (sessenta e um mil reais), valor que deve ser considerado para fins de bloqueio de bens.

A multa, por sua vez, deve corresponder a até duas vezes o valor do dano ao erário, nos termos do inciso II do artigo 12 da LIA, o que resulta em R$ 122.000,00 (cento e vinte e dois mil reais) e que, somado ao suposto enriquecimento, totaliza a quantia de R$ 183.000,00 (cento e oitenta e três mil reais). Prevê o dispositivo legal:

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para determinar o bloqueio de bens dos réus, no importe de R$ 183.000,00 (cento e oitenta e três reais).

É como voto.