Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular, de ofício, a r. sentença e nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) julgar procedente o pedido, restando prejudicadas a apelação do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Jair Francisco Amaral ajuizou ação, em 17/08/2010, objetivando o reconhecimento de períodos laborados em atividade especial, para fins de concessão da aposentadoria especial, ou, sucessivamente, a conversão desses períodos em tempo comum (com a utilização do fator multiplicador 1,40) e a respectiva averbação, somando-os aos interregnos de tempo comum. Formulado pedido de tutela antecipada, foi indeferido (fl. 54).

O Juízo a quo proferiu sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, reconhecendo, como especiais, os períodos laborados de 04/05/1972 a 13/09/1974, 01/10/1985 a 31/05/1986, 01/06/1986 a 30/04/1987 e 01/05/1987 a 06/05/1993 e concedendo a aposentadoria integral por tempo de contribuição do autor, a partir do requerimento administrativo, bem como antecipando os efeitos da tutela. Arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre as prestações vencidas, a serem suportados pelo INSS (fls. 277/285).

Em apelação de fls. 299/326, o INSS requer, em preliminar, o processamento do recurso com efeito suspensivo, em razão da antecipação dos efeitos da tutela na sentença. No mérito, pugna pela reforma da decisão, argumentando a impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado no interstício de 04/05/1972 a 03/03/1974 por ser anterior à vigência da Lei nº 6.887/80 e a ausência de comprovação da especialidade do trabalho executado nos períodos de 01/10/1985 a 31/05/1986, 01/06/1986 a 30/04/1987 e de 17/09/1991 a 06/05/1993. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data do protocolo do laudo técnico judicial (10/09/2009) e o reconhecimento da ocorrência da sucumbência recíproca. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões da parte autora (fls. 332/346).

É o relatório.

De início, constatado o óbito da parte autora, conforme documento cuja juntada ora se determina, importante registrar que a habilitação de herdeiros para prosseguimento da demanda deverá ser realizada em primeira instância, na fase executiva, nos termos do artigo 296 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da Terceira Região de 2016.

Ainda, conforme se depreende da inicial, pretende o demandante a concessão do benefício de aposentadoria especial, pleito não apreciado na r. sentença, a qual somente reconheceu o exercício de atividades em condições especiais para conceder o benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição, caracterizando-se, assim, como "citra petita", o que impõe a sua anulação.

Porém, tendo em vista que o processo encontra-se em condições de imediato julgamento, cabível, desde logo, o exame da questão de fundo de direito, em face das provas dos autos, nos termos do estabelecido no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), assim redigido:

Nesse sentido:

No mérito, discute-se o direito da parte autora ao reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, conversão desses períodos para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

Por sua vez, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), não classificada como especial, nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, em ambos os benefícios, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) e que tenha preenchido as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data, faltaria para atingir o limite temporal necessário (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja anterior à Lei nº 6.887/80 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como no caso da regra que define o fator de conversão (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supra citado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Passo à análise dos períodos apontados pelo autor como de labor especial, a saber, 04/05/1972 a 03/09/1974, 01/10/1985 a 31/10/1990 e 01/11/1990 a 26/03/1996.

- 04/05/1972 a 13/09/1974 - laborado na empresa Cerâmica Porto Ferreira Ltda., na função de auxiliar de acabador - formulário DSS-8030 (fl. 121), informa exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo ruído, sendo que, no campo "conclusão do laudo (íntegra e síntese)", ressalta: "Em função da intensidade do Ruído a que o funcionário ficou exposto de modo habitual e permanente, podemos concluir que as atividades do mesmo enquadram-se no Código 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53831 de 25.03.64" - laudo pericial de fls. 163/210 informa intensidade do ruído 83/84 dB(A) - Período reconhecido pelo INSS (fls. 40 e 128).

- 01/10/1985 a 31/10/1990 e 01/11/1990 a 26/03/1996 - laborados na empresa Mar-Girius Continental Ice Ltda., a seguir analisados:

01/10/1985 a 31/05/1986 - na função de fundidor (setor: Porcelana) - laudo pericial de fls. 163/210 informa exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo ruído - intensidade 87dB(A).

01/06/1986 a 30/04/1987 - na função de preparador de base de porcelana (setor: Porcelana) - laudo pericial de fls. 163/210 informa exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo ruído - intensidade 98dB(A).

01/05/1987 a 26/03/1996 - na função de operador de injetora (setor: Injetora Nylon) - laudo pericial de fls. 163/210 informa exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo ruído - intensidade 85,67 e 87,53dB(A).

Acrescente-se que o referido laudo pericial produzido nos autos (fls. 163/210) foi complementado as fls. 234/240 e devidamente homologado a fl. 253.

O trabalho pericial, do qual não restou qualquer dúvida, confirma que os índices apurados nas empresas Cerâmica Porto Ferreira Ltda. e Mar-Girius Continental Ice Ltda., estão acima do limite legal de tolerância, a saber, 80dB(A), bem como que "a exposição do requerente nas duas empresas era de natureza contínua ou habitual e permanente" (fl. 182). Acrescenta que os índices foram extraídos dos Laudos Técnicos das ex-empregadoras: "Cerâmica Porto Ferreira S.A.: de 31.03.1983, elaborado pelo Engº de Segurança do Trabalho, José Antonio Nicolino Xavier; Mar-Girius Continental Ind. de Controles Elétricos Ltda.: de 19.09.1991, elaborado pelo Médico do Trabalho, Roberto Antonio Jesus Patrezze; e, de 30.01.1998, elaborado pelo Médico do Trabalho, Roberto Antonio de Jesus Patrezze" (fls. 190/200).

Nesse particular, tendo em vista o princípio "tempus regit actum", restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64 e, de 06/03/1997 a 18/11/2003, superior a 90 dB, conforme Decreto n.º 2.172/97, passando para acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Registre-se que, na hipótese de ruído variável, deve se levar em consideração o ruído médio do ambiente de trabalho em que o autor exercia suas atividades e o seu enquadramento de acordo com a legislação vigente à época. (Nesse sentido: 3ª Seção, EI 2005.61.04.011960-8, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, j. 25.02.2016, DJU 09.03.2016).

Ressalte-se, ainda, que a extemporaneidade do laudo apresentado não afasta, por si só, o reconhecimento do exercício da atividade especial, vez que não afasta a validade de suas conclusões. Questionado quanto à existência de alterações no ambiente de trabalho, desde a época da prestação dos serviços pelo autor (1985/1987) até a data da elaboração do laudo pericial (1991), o perito, em esclarecimentos complementares, acrescentou que "as partes informaram que não houve mudanças ou alterações físicas ou ambientais significativas no setor" (fl. 236), cabendo acrescentar que o setor ainda não havia sido extinto por ocasião da confecção do laudo.

Nesse sentido:

Assim, restou demonstrado que o segurado laborou em condições especiais, exposto ao agente nocivo ruído, em índices superiores aos legalmente estabelecidos, nos períodos de 04/05/1972 a 03/09/1974, 01/10/1985 a 31/10/1990 e 01/11/1990 a 26/03/1996.

Desse modo, ressalte-se, a ausência de tempo bastante à outorga da aposentadoria especial, já que o demandante reúne aproximadamente 12 anos de labor sob condições especiais, insuficiente, pois, ao lapso estatuído na Lei (25 anos).

Computando-se os períodos aqui considerados como de atividade especial, convertidos em tempo comum (04/05/1972 a 03/09/1974, 01/10/1985 a 31/10/1990 e 01/11/1990 a 26/03/1996), com aqueles períodos incontroversos (fls. 17/38 e 137/140), possui o autor, até a data do requerimento (20/02/2008, fl. 39), 38 anos, 03 meses e 17 dias de tempo de contribuição, além de haver cumprido a carência exigida, nos termos da legislação de regência.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016), cujos valores serão devidos até a data anterior ao óbito do autor, ocorrido em 28/03/2013, data esta a partir da qual foi cessada a aposentadoria em tela e teve início o benefício de pensão por morte na via administrativa.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos após o termo inicial fixado para a aposentadoria concedida nestes autos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de mesmo benefício ou cuja cumulação seja vedada por lei, deverão ser integralmente abatidos do débito, sendo resguardado ao autor o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, anulo, de ofício, a r. sentença e nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) julgo procedente o pedido, a fim de reconhecer o exercício de atividade especial nos interregnos de 04/05/1972 a 03/09/1974, 01/10/1985 a 31/10/1990 e 01/11/1990 a 26/03/1996 e, consequentemente, conceder o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, na forma integral, desde o requerimento administrativo até a data anterior ao óbito do autor. Prejudicadas a apelação do INSS e a remessa oficial.

É como voto.