Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes para que prevaleça, por fundamento diverso, o voto vencido do Desembargador Federal Nino Toldo, que afastou o concurso formal aplicado e, consequentemente, o aumento da pena dele decorrente, fixando a pena em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos por Miguel Manoel dos Santos contra o acórdão proferido pela Décima Primeira Turma que, por unanimidade, i) deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para aplicar o disposto no art. 92, III, do Código Penal, como efeito da condenação; ii) deu parcial provimento à apelação do réu para reduzir a pena-base e fixar o regime fechado para cumprimento da pena e, por maioria, iii) manteve a condenação do réu pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, I, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 70 do Código Penal, restando definitivamente fixada a pena em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, nos termos do voto do Des. Fed. Relator José Lunardelli, com quem votou a Des. Fed. Cecília Mello, tendo o Des. Fed. Nino Toldo acompanhado o Relator para manter a condenação do réu pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput e § 1º, I, c. c. o art. 40, I da Lei n. 11.343/06, porém, de ofício, afastar o concurso formal aplicado e, consequentemente, o aumento da pena dele decorrente, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, ficando vencido neste ponto:

(fls. 245/246v.)

Pretende a defesa que prevaleça o voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Nino Toldo, que afastou o concurso formal aplicado e, consequentemente, o aumento da pena dele decorrente, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, ficando vencido neste ponto.

Alega-se, em síntese, que não há falar em concurso formal entre o crime do art. 33, caput, e do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/06 (fls. 252/254).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, requerendo seja negado provimento aos embargos infringentes (fls. 259/263v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Trata-se de embargos infringentes para que prevaleça o voto proferido pelo Eminente Desembargador Federal Nino Toldo, que afastou o concurso formal aplicado e, consequentemente, o aumento da pena dele decorrente, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, ficando vencido neste ponto.

Consta da denúncia que, em 24.02.14, o réu foi surpreendido por Policiais Rodoviários Federais transportando 1.037g (mil e trinta e sete gramas) de cocaína misturada com fenacetina e 4.145g (quatro mil cento e quarenta e cinco gramas) de adulterantes de cocaína (lidocaína e cafeína). Segundo a peça acusatória, as substâncias estavam escondidas num compartimento oculto, embaixo do assento traseiro do veículo conduzido pelo réu (fls. 56/58).

A sentença condenou o réu como incurso no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, e no art. 33, § 1º, I, todos da Lei n. 11.343/06, nos termos do art. 70 do Código Penal, a uma pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos (fls. 187/190).

Conforme o disposto na parte final do parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal, se o desacordo entre os membros da Turma for parcial, os embargos infringentes serão restritos à matéria objeto de divergência, qual seja, a ocorrência de concurso formal entre o delito do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e o delito do § 1º, I, do mesmo dispositivo legal.

A Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, manteve a condenação do réu pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput e art. 33, § 1º, I, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 70 do Código Penal, nos termos do voto do Des. Fed. Relator José Lunardelli, com quem votou a Des. Fed. Cecília Mello:

O Des. Fed. Nino Toldo acompanhou o Relator para manter a condenação do réu pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput e § 1º, I, c. c. o art. 40, I da Lei n. 11.343/06, porém, de ofício, afastou o concurso formal aplicado e, consequentemente, o aumento da pena dele decorrente, aos seguintes fundamentos:

Os embargos infringentes merecem provimento, devendo prevalecer o resultado do voto vencido, por fundamento diverso.

Tráfico de drogas. Insumos. Absorção. Casuística. Verificando-se a presença do dolo de praticar o crime de tráfico do entorpecente, os atos relacionados à produção da mesma droga devem ser considerados preparatórios do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual se aplica o princípio da consunção quanto aos insumos (Lei n. 11.343/06, art. 33, § 1º, I) quando apreendidos no mesmo contexto fático:

Do caso dos autos. O réu foi surpreendido por Policiais Rodoviários Federais transportando 1.037g (mil e trinta e sete gramas) de cocaína misturada com fenacetina e 4.145g (quatro mil cento e quarenta e cinco gramas) de adulterantes de cocaína (lidocaína e cafeína) segundo a peça acusatória (fls. 56/58).

Vê-se do laudo de fls. 42/46 que "as substâncias fenacetina, cafeína e lidocaína são adulterantes comuns da cocaína e encontram-se catalogadas na Portaria-MJ nº 1274/2013, portanto, sob o controle e fiscalização do Departamento de Polícia Federal".

Conclui-se, portanto, que há estrita relação entre o entorpecente (cocaína) e os insumos apreendidos (para produção de cocaína), restando o crime do inciso I do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 absorvido pelo delito de tráfico de entorpecente, uma vez que exaurida sua potencialidade lesiva como ato preparatório.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes para que prevaleça, por fundamento diverso, o voto vencido do Desembargador Federal Nino Toldo, que afastou o concurso formal aplicado e, consequentemente, o aumento da pena dele decorrente, fixando a pena em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

É o voto.