Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS:

Trata-se de apelação interposta por NELLY ROBERT contra a sentença que o condenou como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006 e do artigo 304 c/c artigo 297 do Código Penal.

Consta da denúncia que, em 02 de julho de 2012 (conforme Auto de Prisão em Flagrante, em 02 de junho de 2012 - fls. 02/03), "no interior do Aeroporto Internacional de Guarulhos, NELLY ROBERT foi surpreendido quando já encontrava-se no interior da aeronave no voo SA-223, da companhia aérea South Africa Airways, com destino à Windhoek, Namíbia, trazendo consigo, oculto em sua bagagem, para fins de comércio ou de entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, no exterior, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 4.450g (quatro mil, quatrocentos e cinquenta gramas) de cocaína - massa líquida -, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica".

A peça acusatória narra, ainda, que, naquele dia, "o agente da Polícia Federal (APF) Evandro Vieira de Barros realizava trabalho de combate ao tráfico internacional de drogas no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando um dos cães farejadores da Polícia Federal percebeu a possível presença de droga em uma mala na área de inspeção de bagagens despachadas, com isso, o agente federal resolveu submeter a mala ao exame de raio-x, que confirmou a presença de material orgânico dentro da referida mala, assim sendo, dirigiu-se de imediato à aeronave que estava o dono da mala. No local, o APF informou o denunciado sobre o ocorrido e o acompanhou até a sala do aeroporto, tendo sido entregue ao APF neste meio tempo, por um dos comissários o comprovante da bagagem que o denunciado havia jogado no chão quando percebeu a aproximação do policial federal. Na sala reservada da Polícia Federal no TPS II, o APF convidou a testemunha Robson Antonio da Silva Marcondes a presenciar a revista nas malas do denunciado. Aberta a mala diante do denunciado, foi encontrado em seu interior onze bolsas femininas, e dentro dessas bolsas, mesmo algumas vazias, havia peso desproporcional, que ao verificar minuciosamente o interior de cada uma delas, logrou-se encontrar fundos falsos que continham dois pacotes plásticos cada bolsa, totalizando assim, vinte e dois pacotes. Dentro de cada pacote havia substância em pó de coloração branca que exalava forte odor. Tal substância foi submetida a exame preliminar de constatação, que resultou positivo para cocaína, com massa líquida de 4.450g (quatro mil, quatrocentos e cinquenta gramas) - v. f. 07-11, e neste momento, foi dada voz de prisão ao denunciado NELY ROBERT" (fls. 68/69)

A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, conforme decisão nas fls. 71/72.

A denúncia foi recebida em 09 de outubro de 2012 (fls. 143/144v).

Na audiência de instrução, realizada em 12 de março de 2013, o Ministério Público Federal apresentou aditamento à denúncia, para imputar ao acusado o crime de uso de documento falso, nos termos do artigo 304 c/c artigo 297 do Código Penal, em razão da conclusão do laudo de exame documentoscópico, apontando a falsidade material do passaporte do réu. Na mesma ocasião, o aditamento foi recebido pelo MM. Juiz a quo (fls. 171/172).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença (fls. 267/278) que julgou procedente a ação, condenando o réu à pena de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 33, "caput", c/c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, bem como à pena de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, pelo delito descrito no artigo 304 c/c artigo 297 do Código Penal. Nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas foram somadas, totalizando 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à data do fato.

Nos termos do artigo 60, caput, da Lei nº 11.343/06, foi determinado o perdimento, em favor da SENAD, do valor da passagem aérea não utilizada, a ser executado após o trânsito em julgado da sentença. Por fim, foi autorizada a incineração de toda a quantidade de droga apreendida, conforme o disposto no artigo 32, §1º, da Lei nº 11.343/06.

A r. sentença foi publicada em 24 de janeiro de 2014 (fl. 279).

Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação (fls. 304/311v), requerendo a absolvição do acusado em relação ao crime de tráfico de substância entorpecente, com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, sob alegação de erro de tipo, bem como a absolvição em relação ao crime de uso de documento falso, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que se trata de crime impossível, em razão da falsificação grosseira do passaporte.

Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal; o afastamento da causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/06; a aplicação da causa de diminuição, no patamar de 2/3, nos termos do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; a detração do tempo de prisão já cumprido pelo acusado, devendo ser considerado o resultado da operação anterior como parâmetro para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Contrarrazões ministeriais (fls. 334/355), pelo desprovimento do recurso de apelação do réu.

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls. 362/368v), em prol de ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se na íntegra a r. sentença.

É o relatório.

À revisão.

1. Da materialidade delitiva. A materialidade delitiva restou cabalmente demonstrada.

Em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, estabelece o artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 que:

De acordo com o Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/03), Laudo Preliminar de Constatação (fls. 07/11) e com o Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 14/15), o acusado foi flagrado portando 4.450 (quatro mil, quatrocentos e cinquenta) gramas de massa líquida de cocaína, acondicionadas e lacradas em vinte e dois invólucros de plástico e fita adesiva parda, ocultos em fundos falsos de onze bolsas femininas, dentro de sua mala de viagem.

Ainda, o Laudo de Perícia Criminal Federal (fls. 106/107), em análise do referido material, apontou resultado positivo para cocaína base com 37% de pureza, tratando-se, portanto, de substância capaz de causar dependência física e/ou psíquica que está incluída na Lista de Substâncias Entorpecentes de Uso Proscrito no Brasil, Lista F1 da Portaria nº 344-SVS do Ministério da Saúde.

Em relação ao delito de documento falso, a materialidade restou comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 14/15), e pelo Laudo de Exame Documentoscópico (fls. 86/98) que concluiu pela adulteração material do passaporte nº P0054760, da República da Namíbia, apreendido em posse do acusado Nelly Robert.

Ressalte-se, por oportuno, que o passaporte estrangeiro falso utilizado pelo réu, conquanto corresponda a documento emitido por autoridade estrangeira, é considerado documento público para fins penais.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Primeira Turma de Julgamento, em acórdão de relatoria do Exmo. Des. Fed. Hélio Nogueira:

2. Da autoria delitiva. A autoria relativa ao crime de tráfico internacional de entorpecentes restou comprovada pelo flagrante perpetrado pelos agentes da Polícia Federal, corroborado pelo relato das testemunhas em Juízo.

A Defesa requer a absolvição do acusado, com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, sob o argumento de erro de tipo, uma vez que o réu desconhecia a natureza ilícita da substância que transportava, restando afastada, portanto, a configuração do dolo específico exigido pelo tipo penal.

Em seu depoimento ao Juízo (fls. 171/172), o acusado afirmou ter vindo ao Brasil financiado por um amigo (Augustine), com a promessa de que esse lhe encontraria trabalho, para poder sustentar a sua família e, especialmente, o tratamento de câncer de mama de sua esposa. Relatou que, chegando ao Brasil, ficou em hotel por duas semanas, quando Augustine foi assassinado. Como ainda estava sem emprego, decidiu voltar ao seu país de origem. Nesse ínterim, conheceu um tanzaniano em uma estação de metrô, que lhe pediu que levasse uma mala ao seu irmão na Namíbia. Alegou que desconhecia o conteúdo da mala, bem como que não a abriu, acreditando que se tratava apenas de produtos para comércio. Aceitou levar a mala porque receberia pagamento pelo transporte. Em relação ao passaporte, afirmou que foi expedido formalmente em seu país, perante os órgãos migratórios, sendo usado diversas vezes em rotas vizinhas à Namíbia, bem como em seu próprio país.

Por seu turno, a testemunha Evandro Vieira Barros, agente da Polícia Federal, declarou que no dia dos fatos realizava vistoria das malas no Terminal 2 do Aeroporto Internacional de Guarulhos. Relatou que, ao ser constatada a presença de material orgânico em uma das malas, através do equipamento de raio-x, o proprietário da bagagem, Nelly Robert, foi localizado e retirado do avião. Afirmou, ainda, que, em seguida, um comissário lhe entregou o comprovante de bagagem, dizendo ter visto o acusado jogá-lo no chão.

Com efeito, a versão sustentada pelo réu é absolutamente inverossímil, pois, como bem ressaltado na r. sentença, "a prudência determina que a verificação do conteúdo da mala fosse realizada amiúde pelo acusado, haja vista que ele aceitou transportar bagagem de terceiro desconhecido ("um tanzaniano")".

Ainda, "o acusado não é pessoa ingênua, tendo inclusive, conforme se observa das anotações em seu passaporte (fls. 93/98), viajado para outros países (Botswana, Zimbawe, Nigéria, Camarões e Angola). No Boletim de Vida Pregressa (fl. 24), o próprio acusado informou ter ensino médio e haver residido por três anos fora de seu país (fl. 24)".

Além disso, ao tentar descartar o comprovante da bagagem, o acusado demonstrou que tinha plena consciência do conteúdo ilícito da mala transportada.

Assim, diante de todo o conjunto probatório, resta evidenciado que o réu levava em sua bagagem, intencionalmente, substância entorpecente com o intuito de transportá-la a outro país, agindo, portanto, de modo doloso.

Em relação ao delito de uso de documento falso, a autoria do réu restou inconteste pelos carimbos apostos pela alfândega brasileira em passaporte comprovadamente falso (laudo documentoscópico nas fls. 86/91), utilizado para a sua entrada no Brasil.

Sustenta a Defesa que o passaporte utilizado pelo réu era desprovido de potencialidade lesiva, tendo em vista que continha falsificação grosseira, tratando-se, portanto, de hipótese de crime impossível.

Todavia, tal alegação não merece prosperar, pois, tanto os funcionários que realizaram o check in no aeroporto, quanto os policiais que efetuaram a prisão em flagrante, não identificaram a falsificação do referido documento, que somente pode ser constatada em exame pericial documentoscópico.

Além disso, o fato do acusado ter logrado êxito em ingressar no Brasil, e em outros países, portando este mesmo passaporte, por si só, afasta a configuração de crime impossível, tendo em vista que tal hipótese pressupõe a absoluta ineficácia do meio utilizado.

Nesse sentido, é o entendimento desta E. Corte:

Dessa forma, entendo que há evidências suficientes da materialidade, autoria e dolo em relação aos delitos descritos no artigo 33, "caput", c/c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, bem como no artigo 304 c/c artigo 297 do Código Penal, razão pela qual mantenho a condenação do acusado, conforme imposta pelo magistrado de primeiro grau.

3. Da dosimetria da pena. A pena-base para o delito de tráfico de substância entorpecente foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão. A pena foi majorada em 1/6, em razão da causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/06, restando definitiva em 07 (sete) anos de reclusão.

A pena pecuniária foi fixada em 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

Estabeleceu-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos da Lei nº 12.736/2012, bem como do artigo 59, III, do Código Penal.

Em relação ao delito de uso de documento falso, a pena-base foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão. À mingua de atenuante ou agravante, causa de diminuição ou de aumento, restou definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal.

A pena de multa foi estabelecida em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

Nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas foram somadas, totalizando 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa. Restou, ainda, ressaltada a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Foi determinado o perdimento, em favor da SENAD, do valor da passagem aérea não utilizada, a ser executado após o trânsito em julgado da sentença, bem como autorizada a incineração de toda a quantidade de droga apreendida, em conformidade com o que dispõem os artigos 60, caput, e 32, §1º, ambos da Lei nº 11.343/06.

Por fim, o MM. Juiz a quo determinou a expedição de ofício ao Ministério da Justiça a fim de que seja avaliada a pertinência da instauração de processo administrativo para a expulsão do réu, cabendo ao Juízo da Execução Penal eventual apreciação acerca da efetivação da expulsão, durante o prazo de cumprimento da pena.

3.1. Do pedido de redução da pena-base. Em seu recurso de apelação, o acusado requer a redução da pena-base do crime de tráfico para o mínimo legal, sob o argumento de que a situação dos autos é aquela típica de "mula do tráfico", não havendo a efetiva consciência sobre quantidade, qualidade, valor da substância transportada ou mesmo conhecimento sobre o local de armazenamento da droga.

Contudo, razão não assiste ao apelante, pois, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 dispõe expressamente que a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, deverão ser consideradas com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, no momento da fixação da pena.

No caso dos autos, o réu foi preso em flagrante por transportar quantidade significativa de droga, qual seja, 4.450g (quatro mil quatrocentos e cinquenta gramas) de massa líquida de cocaína, demonstrando elevado grau de reprovabilidade da conduta do agente, razão pela qual o MM. Juiz a quo fixou a pena-base um pouco acima do mínimo legal - em 06 (seis) anos.

Dessa forma, irreparável a r. sentença nesse sentido, tendo em vista que a fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu com estrita observância dos critérios legais.

3.2. Do pedido de afastamento da causa de aumento da transnacionalidade do delito. Alega o apelante que a r. sentença, ao aplicar a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/06, incorreu em bis in idem, pois, o verbo "exportar", que se encontra no caput do artigo 33 do mesmo diploma legal, por si só, traduz uma conduta de caráter transnacional.

Ocorre que o crime definido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla, de conteúdo variado, que se consuma com a realização de qualquer dos núcleos do tipo.

No caso dos autos, conforme se depreende da peça acusatória, o apelante foi denunciado por "trazer consigo" substância entorpecente, que estava em vias de embarcar para o exterior:

Por sua vez, a agravante da "transnacionalidade do delito", prevista no artigo 40, I, da mencionada lei, configura-se quando há violação à ordem jurídica de dois ou mais países. No caso, restou comprovado que o acusado pretendia transportar a droga ao exterior, pois, o itinerário de sua passagem aérea envolvia trechos entre três países, quais sejam, Brasil, África do Sul e Namíbia.

Sendo assim, não vislumbro a ocorrência de bis in idem, devendo ser mantida a aplicação da agravante, acertadamente fixada pelo magistrado a quo em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

3.3. Do pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Requer o apelante a aplicação da referida causa de diminuição da pena, em razão de inexistir prova de que se dedicava a atividades criminosas ou que integrava organização criminosa.

Sustenta, ainda, que não possui antecedentes desabonadores; que a quantidade de droga apreendida em seu poder não extrapola o que é rotineiramente apreendido no Aeroporto Internacional de Guarulhos em casos semelhantes; que não foram encontrados em sua posse quaisquer apetrechos relacionados ao tráfico, como números de telefone ou endereço relativos aos membros da organização criminosa proprietária da droga.

Dispõe a Lei nº 11.343/2006, no seu artigo 33, § 4º, que os crimes definidos no caput e no § 1º da referida norma legal poderão ter as respectivas penas reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente: a) seja réu primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

Portanto, trata-se de regra minorante, cuja aplicação é descabida, conforme assevera o E. Ministro Teori Zavascki (HC 124022/SP), somente se restar demonstrada pelo juízo sentenciante a existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal.

Assim sendo, presentes todos os requisitos, deve o juiz aplicar a redução da pena dentro dos parâmetros legais (um sexto a dois terços), pois não se trata de radicar a questão no âmbito da discricionariedade do magistrado, conquanto, em face do preenchimento dos requisitos, nasce para o réu direito subjetivo inafastável à redução da pena.

Com efeito, como bem anotado pelo E. Ministro Gilmar Mendes (HC 108388/SP), "tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família".

Concluindo o eminente Ministro: "Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais".

A questão é, pois, de cotejo das provas carreadas aos autos com o conteúdo prescritivo dos requisitos previstos na norma legal.

No caso dos autos, a natureza e a quantidade da droga apreendida (mais de 4 kg de cocaína), bem como o fato de o acusado possuir em seu passaporte falso registros de ingresso em diversos países (Botswana, Zimbawe, Nigéria, Camarões e Angola), havendo, ainda, registro de entrada e saída no mesmo dia do Paraguai (fl. 96), demonstram que o réu integra organização criminosa voltada para a prática de tráfico internacional de drogas, de forma que não incide a minorante disciplinada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

4. Da detração. A defesa postula a detração do tempo de prisão já cumprido pelo acusado, devendo ser considerado o resultado da operação anterior como parâmetro para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

No caso, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis e há elementos nos autos que demonstram o acusado integra organização criminosa, fatos que obstam a aplicação da detração e a fixação de regime prisional menos gravoso.

Por fim, em observância do disposto no artigo 44, I, do Código Penal, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

Ante todo o exposto, nego provimento à apelação do réu.

É o voto.