Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 17/08/2016
REVISÃO CRIMINAL Nº 0003111-79.2014.4.03.0000/SP
2014.03.00.003111-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
REQUERENTE : FELICIANO MALONDO LITO reu/ré preso(a)
ADVOGADO : ANDRE GUSTAVO BEVILACQUA PICCOLO (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
REQUERIDO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00000275120114036119 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. REVISÃO CRIMINAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO IMPROCEDENTE.
1. A revisão criminal, nos estreitos limites de sua admissibilidade objetiva, não autoriza a apreciação do julgado revisando no que se refere à interpretação dos dispositivos legais ou posicionamentos jurisprudenciais adotados pelo órgão julgador que o exarou, porquanto não se trata a revisão de supedâneo ao recurso de apelação.
2. A sentença analisada no v. acórdão hostilizado entendeu que o caso dos autos não comportava a incidência da diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, o que foi referendado pela C. Turma julgadora, que interpretou as circunstâncias do crime e as provas dos autos como justificativa suficiente ao afastamento da referida minoração à pena imposta ao acusado.
3. No que se refere à atenuante da confissão espontânea, a i. Turma julgadora entendeu, da mesma forma que para a causa de diminuição do art. 65, III, do Código Penal, não haver motivos à sua aplicação, embasando tal entendimento na jurisprudência aplicada à época, no âmbito desta C. Corte.
4. Não se vê, pois, seja na causa atenuante, seja na causa de diminuição da pena, falta de fundamentação à decisão, e, ainda menos, erro na sua interpretação ou equivocada aplicação da lei, porquanto de fundamentos o v. acórdão revisando não padece. Impor a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 ou reformar o afastamento da atenuante, ambas as providências por meio de revisão criminal, seria rever as provas dos autos e dar nova interpretação, legal e jurisprudencial, aos atos praticados pelo réu e ao conjunto probatório, o que não é admitido, conforme já destacado, nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal.
5. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos resta prejudicado ante a manutenção da pena definitiva superior a 04 (quatro) ano de reclusão.
6. No caso em exame, deve-se reconhecer falha no julgado revisando devido à falta de análise adequada dos fundamentos de apelação do réu (o acórdão referiu-se a questão estranha aos fundamentos da apelação da defesa) e falta de fundamentação concreta para a fixação de regime prisional mais gravoso do que seria permitido pela pena privativa de liberdade imposta na condenação do réu, que seria o regime semiaberto (art. 33, § 2º, "b"). Todavia, em casos análogos ao deste processo, a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de aplicação de regime inicial fechado, à consideração das circunstâncias gravosas que justificaram a cominação de pena mais elevada do que o mínimo legalmente cominado, como na hipótese em exame, em que se trata de quantidade expressiva (3,0Kg) de substância entorpecente de alto potencial lesivo (cocaína), com nefastos efeitos à sociedade em geral. O caso dos autos, abstraída a condição de estrangeiro do réu, trata da posse de mais de 03Kg (três quilos) de cocaína, em condenação por tráfico internacional de drogas, sendo a quantidade e a qualidade de entorpecente justificam a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do precedentes supracitados, tal como fixado na sentença.
7. Revisão criminal conhecida e parcialmente provida, mantendo-se, porém, o regime inicial fechado que havia sido fixado no acórdão revisado.








ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a E. Primeira Seção do C. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DECIDIU conhecer do pedido revisional e, por maioria, julgá-lo parcialmente procedente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 04 de agosto de 2016.
SOUZA RIBEIRO
Desembargador Federal


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REVISÃO CRIMINAL Nº 0003111-79.2014.4.03.0000/SP
2014.03.00.003111-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
REQUERENTE : FELICIANO MALONDO LITO reu/ré preso(a)
ADVOGADO : ANDRE GUSTAVO BEVILACQUA PICCOLO (Int.Pessoal)
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No. ORIG. : 00000275120114036119 Vr SAO PAULO/SP

VOTO VENCIDO

O E. Relator julgou parcialmente procedente a revisão criminal para reconhecer a falha no julgado ante a falta de fundamentação para fixação do regime prisional inicial mais gravoso, contudo, manteve o regime inicial fechado, sob a alegação de que a quantidade expressiva e natureza da substância entorpecente justificam a fixação de regime inicial fechado.

Peço vênia para divergir do E. Relator.

O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o quanto disposto no artigo 33 e 59 ambos do Código Penal. O v. acórdão rescindendo nada discorreu a respeito do regime inicial de cumprimento de pena, mantendo o fixado pela r. sentença que genericamente fez menção aos "termos do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, cuja constitucionalidade se extrai a exceção constitucional do art. 5º, inciso XLIII".

Tal dispositivo, porém, já foi declarado inconstitucional pelo E. STF, portanto, é cabível a rescisão da coisa julgada neste tocante.

Tendo sido fixada a pena em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, de rigor a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, em observância ao disposto no art. 33, caput e §§2º e 3º c. c. o art. 59, caput, III, ambos do Código Penal.

Com efeito, com o afastamento da argumentação da r. sentença, fixar o regime inicial em fechado com base na quantidade e natureza da substância entorpecente é uma reapreciação das provas constantes nos autos, o que é vedado em sede de revisão criminal.


Ante o exposto, voto por julgar parcialmente procedente a revisão criminal somente para fixar o regime inicial de cumprimento de pena em semiaberto.


WILSON ZAUHY
Desembargador Federal


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REVISÃO CRIMINAL Nº 0003111-79.2014.4.03.0000/SP
2014.03.00.003111-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
REQUERENTE : FELICIANO MALONDO LITO reu/ré preso(a)
ADVOGADO : ANDRE GUSTAVO BEVILACQUA PICCOLO (Int.Pessoal)
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No. ORIG. : 00000275120114036119 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): Trata-se de revisão criminal ajuizada em face do v. acórdão proferido pela E. 2ª Turma desta C. Corte nos autos da Ação Penal n. 2011.61.19.000027-1/SP, instaurada contra o requerente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em seu valor mínimo legal (sentença copiada às fls. 31/52).


V. ACÓRDÃO REVISANDO (fls. 53/66): O julgado atacado conheceu, por unanimidade, de apenas parte da apelação interposta pelo réu e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. No que se refere ao recurso ministerial, o apelo foi julgado parcialmente provido, por maioria, para se excluir do cálculo da pena a atenuante da confissão e, de ofício, reduzir o percentual de aumento pela internacionalidade do crime de 1/4 (um quarto) para 1/6 (um sexto), fixadas as penas definitivas a serem cumpridas pelo acusado em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Também por unanimidade, determinou-se, ainda, a expedição de ofícios referentes à execução da pena e oportuna expulsão do estrangeiro.


REQUERENTE Feliciano Malondo Lito (fls. 02/26): fundamenta o pedido no art. 621, I, do Código de Processo Penal, argumentando, em síntese, que o aresto em questão contraria legislação penal, bem como a evidência do conjunto probatório formado nos autos, ocorrendo erro judiciário. Pede a revisão criminal pelos seguintes motivos:


a) afirma que o afastamento da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição da comprovada condição de "mula" do réu, afrontam o disposto no art. 65, III, do Código Penal, bem como do art. 33, §4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/06.


b) além de contrariar a legislação penal, o julgamento em apreço resultou em pena demasiadamente alta para o caso dos autos, asseverando que, uma vez usada para embasar a condenação, a confissão espontânea tem obrigatória incidência à diminuição da pena-base, fixada acima do mínimo legal;


c) como ocorreu com a confissão espontânea, a não comprovação de que o requerente integrava organização criminosa implica em obrigatória incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo legal, o que se presume sendo o requerente primário e sem antecedentes criminais;


d) o afastamento da causa de diminuição mesmo que tenha sido caracterizada a condição de "mula" do requerente é resultado de equivocada e maléfica presunção contra o réu, o que é vedado pela lei penal e processual penal;


e) reduzidas, nos termos acima, as penas definitivas impostas ao requerente, mister a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;


f) sendo o total da pena superior a 04 (quatro) anos, mas inferior a 08 (oito), impõe-se a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto, ainda que se trate de estrangeiro;


TRÂNSITO EM JULGADO: o v. acórdão revisando transitou em julgado em 27/9/2012, conforme fl. 275 da ação original, que acompanha esta revisão criminal.


PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Dr. Elton Venturi - fls. 75/82): A i. Procuradoria Regional da República na 3ª Região se manifesta pelo não conhecimento da revisão criminal e, no mérito, por seu parcial provimento, para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na dosimetria da pena imposta ao requerente.


É o breve relatório.

Ao Revisor.


SOUZA RIBEIRO
Desembargador Federal Relator


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Data e Hora: 08/08/2016 18:56:09



REVISÃO CRIMINAL Nº 0003111-79.2014.4.03.0000/SP
2014.03.00.003111-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
REQUERENTE : FELICIANO MALONDO LITO reu/ré preso(a)
ADVOGADO : ANDRE GUSTAVO BEVILACQUA PICCOLO (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
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No. ORIG. : 00000275120114036119 Vr SAO PAULO/SP

VOTO

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): Preliminarmente, anoto que esta E. 1ª Seção pacificou entendimento no sentido de que a mera alegação da ocorrência de uma das situações elencadas nos incisos do supracitado dispositivo processual é suficiente a viabilizar o conhecimento do pleito de revisão criminal, uma vez que as matérias nele tratadas configuram o próprio mérito da demanda, não se constituindo em pressupostos processuais para a sua admissibilidade. Nesse sentido, dentre outros, RVC n. 881, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy (à época como Juiz Fed. conv.), j. 04/02/2016; RVC n. 993, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 03/12/2015 e RVC n. 858, Rel. Des. Fed. Cecilia Mello, j. 18/4/2013. Dessa forma, conheço da presente revisão criminal proposta e passo a examinar o pedido.

I - Síntese do processado

Consta dos autos da Ação Penal n. 2011.61.19.000027-1, que acompanha esta revisão criminal, que Feliciano Malondo Lito foi denunciado pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, após ser preso em flagrante, no dia 01/01/2011, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, tentando embarcar em voo com destino a Lubumbashi/Congo, com conexão em Johanesburgo/África do Sul, pela Companhia Aérea South African Airways, trazendo consigo 3.500g (três mil e quinhentos gramas) de cocaína, substância química entorpecente de uso proibido, oculta por uma colcha que transportava em bagagem despachada em seu nome (fls. 42/45 AP).

A denúncia foi recebida em 25/3/2011 (fls. 93/96 AP).

Encerrada a instrução criminal, sobreveio sentença por meio da qual o requerente fora condenado como incurso no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 10.343/06, às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal.

O acusado interpôs apelação, à unanimidade parcialmente conhecida pela E. 5ª Turma desta C. Corte e, na parte conhecida, fora negado provimento ao recurso. A apelação ministerial, por sua vez, foi parcialmente provida, para se excluir do cálculo da pena a atenuante da confissão e, de ofício, reduzir o percentual de aumento pela internacionalidade do crime de 1/4 (um quarto) para 1/6 (um sexto), fixadas as penas definitivas a serem cumpridas pelo acusado em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Também por unanimidade, determinou-se, ainda, a expedição de ofícios referentes à execução da pena e oportuna expulsão do estrangeiro, tudo nos termos da seguinte ementa, reproduzida às fls. 64/65 desta revisão criminal:


PENAL. APELAÇÕES DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO RECONHECIDO. PENA BASE: QUANTIDADE DA DROGA. CONFISSÃO NÃO CARACTERIZADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006: DESCABIMENTO. INTERNACIONALIDADE: FIXAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: INADMISSIBILIDADE

1. Apelações da acusação e da defesa contra a sentença que condenou o réu a ré à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, como incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, I, da Lei 11.343/2006.

2. Materialidade e autoria comprovadas.

3. Alegações genéricas de dificuldades financeiras não constituem motivo idôneo a autorizar o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, para ilidir a responsabilização criminal, tampouco são suficientes para reduzir sua pena nos termos do artigo 24, §2º, do Código Penal.

4. A quantidade de drogas (3,5 kg) e sua especial natureza maléfica determinam que a pena seja fixada acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/2006. O acréscimo de 10 meses acima do mínimo legal é suficiente e razoável, não revelando as demais circunstâncias judiciais extraordinárias para a espécie.

5. Não há que se falar em confissão, mesmo porque as drogas foram encontradas dentro de sua bagagem, não havendo como negar a prática delituosa. É irreconhecível a confissão espontânea na conduta do agente que, preso em flagrante, admite conduta criminosa incontrovertível.

6. Não incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, na espécie, pois a pessoa que se dispõe a sair do seu país (Angola) para buscar no Brasil substância entorpecente como intuito de exportá-la, tendo para tanto de trafegar pela África do Sul e Congo até chegar a seu destino em Angola, com as despesas custeadas, evidentemente integra organização criminosa de forma efetiva e relevante.

7. Uma pessoa pode perfeitamente integrar organização criminosa sem "associar-se" a ela, justo porque a affectio da integração é menor (pode ser até episódica, para um único fato) do que para se associar a um grupo de malfeitores. O réu, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, constituindo figura essencial ao sucesso da empreitada criminosa. Com sua conduta, representou o imprescindível elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício discorrido, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.

7. A internacionalidade é evidente. O réu trazia consigo drogas e estava na iminência de exportá-las, já que se achava no Aeroporto Internacional de Guarulhos e em vias de embarcar para a África do Sul e Congo, sendo, ainda, encontrados em seu poder passaporte e bilhete de passagem aéreo.

8. O artigo 40 da Lei nº 11.343/2006 apresenta um rol de sete causas de aumento para o crime de tráfico, a serem fixadas em patamar de um sexto a dois terços. Cada uma das causas de aumento descreve circunstâncias de fato que não são mutuamente excludentes. A aplicação da causa de aumento em patamar superior ao mínimo deve ser reservada quando caracterizado o concurso de causas de aumento. Cogitando-se apenas da transnacionalidade do delito, é de rigor a fixação da causa de aumento em seu patamar mínimo de 1/6. Precedentes.

9. É incabível a incidência de pena alternativa em razão da quantidade de pena privativa de liberdade fixada, que excede o limite disposto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. Regime inicial de cumprimento ex lege.

10. Pedido avaliação e cômputo do tempo de cárcere com vistas à fixação de regime menos gravoso (progressão), constituem matéria afeta ao Juízo das Execuções e deve ser decidida a tempo e modo corretos (artigo 66, III, "b", da Lei nº 7.210/84), não sendo possível tratar do assunto em sede de apelação sob pena de supressão de instância.

11. Pedido de expedição de Guia de Recolhimento não conhecido, uma vez que a guia provisória foi expedida e a guia definitiva decorre de Lei e somente poderá ser expedida após o trânsito em julgado.


Observo, por oportuno, que a revisão criminal não se presta à reavaliação do conjunto probatório, tendo o legislador delimitado o seu alcance no inciso I, do artigo 621, do Código de Processo Penal, aos casos em que a sentença condenatória for contrária ao texto expresso de lei ou à evidência dos autos. Tal observação é importante para que não se transforme a ação revisional numa nova etapa recursal.

No presente caso, a parte autora pretende a redução das penas que lhe foram impostas, afirmando que incide in casu a atenuante da confissão, afastada pela C. Turma julgadora, ocorrendo o mesmo quanto à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, bem como, em consequência da pretendida minoração das penas definitivas, que lhe seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e alteração do regime inicial de cumprimento de pena, resultando em total inferior a 08 (oito) anos de reclusão.

Passo, pois, à análise das razões à pretendida revisão criminal.


II - Da confissão espontânea e da aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06

Quanto ao afastamento da atenuante do art. 65, III, do Código Penal, o julgado revisando se encontra fundamentado da seguinte forma (fls. 55/57):

A materialidade do crime restou comprovada pelo laudo de constatação preliminar (fls. 07) e Laudo de Perícia Criminal Federal - Química Forense (fls. 73/76), que confirmaram ser cocaína a droga apreendida.

Sobre a induvidosa autoria, já que as drogas estavam sendo transportadas dentro da bagagem do réu, nada há a reparar.

Em sede policial o réu declarou que foi ele quem comprou o edredron, não sabendo que havia drogas em sua bagagem (fls. 06). Em juízo, afirmou que aceitou transportar drogas para Angola, mediante recebimento de US$ 3.500,00, apesar de não saber que se tratava de cocaína, e que assim agiu porque passava por dificuldades financeiras. Esclareceu que juntou dinheiro para vir ao Brasil com o intuito de comprar roupas, que pagou pessoalmente sua passagem aérea no valor de US$ 1.470,00 e trouxe consigo mais US$ 5.700,00, os quais foram obtidos com o fruto de seu trabalho na Angola (fls. 112 - áudio).

As alegações genéricas de dificuldades financeiras não constituem motivo idôneo a autorizar o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, para ilidir a responsabilização criminal, tampouco são suficientes para reduzir sua pena nos termos do artigo 24, §2º, do Código Penal.

Ademais, o réu prestou declarações desconexas e, apesar das invencíveis dificuldades financeiras alegadas, declarou que conseguiu juntar mais de US$ 7.000,00 em seu país para vir ao Brasil, o que evidentemente afasta qualquer alegação de penúria econômica.

De qualquer forma, mesmo que fosse verdade, enveredar no mundo do crime não é solução acertada, honrosa, digna para resolver agruras econômicas - muitas delas vivenciadas por todo o corpo social - ao contrário, revela desvio de caráter, cupidez e pobreza de princípios.

Assim, devidamente demonstradas a materialidade e autoria da conduta típica e antijurídica, afastadas quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, passo ao exame da dosimetria da pena, objeto do recurso de ambas as partes.

Na primeira fase a pena base foi estipulada em 05 anos e 10 meses de reclusão e assim deve ser mantida.

Com efeito, a quantidade de drogas (3,5 kg) e sua especial natureza maléfica determinam que a pena seja fixada acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/2006. No entanto, penso que o acréscimo de 10 meses acima do mínimo legal é suficiente e razoável, não revelando as demais circunstâncias judiciais extraordinárias para a espécie, além de os motivos elencados para exasperação pela acusação serem inerentes ao tipo penal.

Na segunda fase, não há que se falar em confissão, mesmo porque as drogas foram encontradas dentro da bagagem do réu, não havendo como negar a prática delituosa. Ademais, é irreconhecível a confissão espontânea na conduta do agente que admite conduta criminosa incontrovertível, mas no mesmo ato aduz causa excludente do injusto da prática criminosa.

Ainda, o próprio STF não enxerga confissão espontânea quando a admissão dos fatos ocorre em situação onde se deu prisão em flagrante.

Nesse sentido: PENA-BASE - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - BALIZAMENTO DO TIPO - CINCO A QUINZE ANOS - FIXAÇÃO EM DEZ ANOS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-base em dez anos de reclusão ante a culpabilidade e as circunstâncias do crime. CONFISSÃO ESPONTÂNEA - ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real.

(HC 101.861, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011, DJe-085 DIVULG 06-05-2011 PUBLIC 09-05-2011 EMENT VOL-02517-01 PP-00060)

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. CONFISSÃO DE FATO DIVERSO DO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO HABEAS CORPUS PARA AFASTAR O QUE DECIDO NA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. I - Pelo que verifica dos documentos que acompanham a inicial, especialmente da sentença condenatória, o único fato confessado pelo paciente foi a posse da droga, a qual teria sido adquirida para consumo próprio. Em nenhum momento, foi admitida a prática do delito de tráfico, crime efetivamente comprovado na ação penal. II - A divergência entre a quantidade de entorpecente encontrada no momento da prisão em flagrante, referida no boletim de ocorrência (108g), e a admitida pelo paciente como sendo para consumo próprio (20g) já evidencia a sua intenção em furtar-se da prática do crime de tráfico. III - Ao contrário do que afirma a impetrante, não se trata de confissão parcial, mas de confissão de fato diverso, não comprovado durante a instrução crimina l, o que impossibilita a incidência da atenuante genérica de confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Precedente. IV - A prisão em flagrante é situação que afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real. Precedente. V - Para afastar o que decidido na ação penal, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. VI - Ordem denegada.(HC 108148, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011)

Assim, a redução operada na sentença, que diminuiu a pena base do réu em 06 meses, deve ser afastada, restando a pena, ainda na segunda fase, estipulada em 05 anos e 10 meses de reclusão.

A revisão criminal, nos estreitos limites de sua admissibilidade objetiva, não autoriza a apreciação do julgado revisando no que se refere à interpretação dos dispositivos legais ou posicionamentos jurisprudenciais adotados pelo órgão julgador que o exarou, porquanto não se trata a revisão de supedâneo ao recurso de apelação.

A sentença analisada no v. acórdão hostilizado entendeu que o caso dos autos não comportava a incidência da diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, o que foi referendado pela C. Turma julgadora, que interpretou as circunstâncias do crime e as provas dos autos como justificativa suficiente ao afastamento da referida minoração à pena imposta ao acusado.

No que se refere à atenuante da confissão espontânea, a i. Turma julgadora entendeu, da mesma forma que para a causa de diminuição do art. 65, III, do Código Penal, não haver motivos à sua aplicação, embasando tal entendimento na jurisprudência aplicada à época, no âmbito desta C. Corte.

Não se vê, pois, seja na causa atenuante, seja na causa de diminuição da pena, falta de fundamentação à decisão, e, ainda menos, erro na sua interpretação ou equivocada aplicação da lei, porquanto de fundamentos o v. acórdão revisando não padece.

Impor a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 ou reformar o afastamento da atenuante, ambas as providências por meio de revisão criminal, seria rever as provas dos autos e dar nova interpretação, legal e jurisprudencial, aos atos praticados pelo réu e ao conjunto probatório, o que não é admitido, conforme já destacado, nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal.

Desse modo, não se tratando de erro judiciário ou equivocada aplicação da lei, mantenho o afastamento da atenuante da confissão e da causa de diminuição da dosimetria imposta pelo juízo sentenciante e pelo competente juízo ad quem, que, portanto, se mantém. Desprovida, assim, a presente revisão criminal.

III - Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos


O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos resta prejudicado ante a manutenção da pena definitiva superior a 04 (quatro) ano de reclusão.

IV - Do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade

A Defesa pleiteia a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena, afirmando que, sendo o total da pena superior a 04 (quatro) anos, mas inferior a 08 (oito), impõe-se a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto, ainda que se trate de estrangeiro.

Compulsando os autos, infere-se que, na sentença (fls. 31/52 desta revisão), o regime fechado foi aplicado por mera referência aos "termos do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, cuja constitucionalidade se extrai a exceção constitucional do art. 5º, inciso XLIII".

Na apelação do réu (fls. 183/189 do processo originário, em apenso) foi postulada alteração do regime fechado para o semiaberto, pugnando por exigência de fundamentação para aplicação de regime mais rigoroso do que o permitido na lei, conforme a Súmula n. 718 do C. STF, mas a referida pretensão foi rejeitada no v. acórdão desta Corte, contudo referindo-se à questão de impossibilidade de "avaliação e cômputo do tempo de cárcere para fixação de regime menos gravoso (progressão)", conforme item n. 10 da Ementa (fls. 53/66 desta revisão), assim transitado em julgado e ora sob pedido de revisão.

Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal assentou os entendimentos expressos nas Súmulas n. 718 e 719, pelas quais a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser fundamentado pelo julgador, embora possa ser aplicado regime mais rigoroso do que o permitido segundo a pena aplicada, não bastando, porém, mera referência à gravidade do delito.


SÚMULA 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Data de Aprovação - Sessão Plenária de 24/09/2003. DJ de 09/10/2003, p. 7; DJ de 10/10/2003, p. 7; DJ de 13/10/2003, p. 7.

SÚMULA 719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Data de Aprovação - Sessão Plenária de 24/09/2003. DJ de 09/10/2003, p. 7; DJ de 10/10/2003, p. 7; DJ de 13/10/2003, p. 7.


No caso em exame, deve-se reconhecer falha no julgado revisando devido à falta de análise adequada dos fundamentos de apelação do réu (o acórdão referiu-se a questão estranha aos fundamentos da apelação da defesa) e falta de fundamentação concreta para a fixação de regime prisional mais gravoso do que seria permitido pela pena privativa de liberdade imposta na condenação do réu, que seria o regime semiaberto (art. 33, § 2º, "b").

Todavia, em casos análogos ao deste processo, a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de aplicação de regime inicial fechado, à consideração das circunstâncias gravosas que justificaram a cominação de pena mais elevada do que o mínimo legalmente cominado, como na hipótese em exame, em que se trata de quantidade expressiva (3,0Kg) de substância entorpecente de alto potencial lesivo (cocaína), com nefastos efeitos à sociedade em geral.

Assim, seguindo-se os mesmos critérios para a fixação da pena privativa de liberdade, descritos no art. 59 e no art. 33, ambos do Código Penal, mister a manutenção do regime inicial fechado, conforme os julgados que seguem:

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 621, I, DO CPC. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. LEI Nº 11.343/06. (...). MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. (...) PEDIDO REVISIONAL IMPROCEDENTE.

I. A E. Primeira Seção adotou o entendimento no sentido de que as matérias tratadas nos incisos do art. 621, do CPP, configuram o próprio mérito do pleito revisional, não se cuidando de pressupostos processuais específicos para o conhecimento da ação revisional. Preliminar do Parquet Federal rejeitada.

II. (...).

III. O acusado foi condenado como incurso nos arts. 33, caput, e 40, I, da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, por transportar, oculto em seu veículo, 3.509 gramas de substância entorpecente (cocaína), distribuídas em 48 embalagens, que trazia do Paraguai para ser entregue em Araçatuba/SP.

IV. (...).

VIII. O magistrado para determinar o regime inicial de cumprimento da pena deve valer-se, além do quantum de pena imposta (art. 33, § 2º, do CP), das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, ex vi do § 3º do art. 33 do mesmo codex. No caso em exame, ante a existência de elementos que autorizaram a exasperação da pena-base para além do mínimo legal - consequências e circunstâncias desfavoráveis -, bem como do quantum da pena privativa de liberdade definitiva (07 anos de reclusão), é inegável que a fixação de regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena é inequivocamente inapropriado, pois não se mostra suficiente para a prevenção e a repreensão do crime. Desta forma, é medida de rigor a manutenção do regime inicial fechado. Além disso, a E. Quinta Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 2007.03.00.048831-1, decidiu pela progressão de regime prisional mediante o preenchimento dos pressupostos legais a ser aferido pelo Juízo das Execuções Criminais, nos termos do art. 112, da Lei de Execuções Penais.

IX. (...).

(TRF 3ª Região, 1ª Seção, RVC n. 1018, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, j. 02/7/2015)

PENAL - PROCESSUAL PENAL - EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS - CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DA ESPECIFICIDADE DO ENTORPECENTE NA DETERMINAÇÃO DO PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA PELO §4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 - POSSIBILIDADE - PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUANTO AO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO - MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FIXADO PELO VOTO VENCEDOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. (...).

13. Quanto ao início da pena, mantem-se o regime fechado porque a pena a ser aplicada ao tráfico deve servir como uma punição adequada e efetiva ao crime praticado.

14. (...).

(TRF 3ª Região, 1ª Seção, EIFNU n. 52.976, Rel. Des. Fed. Marcio Mesquita, j. 02/10/2014)

O caso dos autos, então, abstraída a condição de estrangeiro do réu, trata da posse de mais de 03Kg (três quilos) de cocaína, em condenação por tráfico internacional de drogas, sendo a quantidade e a qualidade de entorpecente justificam a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do precedentes supracitados, tal como fixado no julgado em revisão, que, por isso mesmo, deve ser mantido quanto à fixação do regime prisional.

V - Conclusão

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, conheço do pedido de revisão criminal, julgando-o PARCIALMENTE PROCEDENTE, mantendo-se, porém, o regime inicial fechado que havia sido fixado no acórdão revisado.

É o voto.


SOUZA RIBEIRO
Desembargador Federal


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