Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a E. Primeira Seção do C. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DECIDIU conhecer do pedido revisional e, por maioria, julgá-lo parcialmente procedente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O E. Relator julgou parcialmente procedente a revisão criminal para reconhecer a falha no julgado ante a falta de fundamentação para fixação do regime prisional inicial mais gravoso, contudo, manteve o regime inicial fechado, sob a alegação de que a quantidade expressiva e natureza da substância entorpecente justificam a fixação de regime inicial fechado.

Peço vênia para divergir do E. Relator.

O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o quanto disposto no artigo 33 e 59 ambos do Código Penal. O v. acórdão rescindendo nada discorreu a respeito do regime inicial de cumprimento de pena, mantendo o fixado pela r. sentença que genericamente fez menção aos "termos do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, cuja constitucionalidade se extrai a exceção constitucional do art. 5º, inciso XLIII".

Tal dispositivo, porém, já foi declarado inconstitucional pelo E. STF, portanto, é cabível a rescisão da coisa julgada neste tocante.

Tendo sido fixada a pena em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, de rigor a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, em observância ao disposto no art. 33, caput e §§2º e 3º c. c. o art. 59, caput, III, ambos do Código Penal.

Com efeito, com o afastamento da argumentação da r. sentença, fixar o regime inicial em fechado com base na quantidade e natureza da substância entorpecente é uma reapreciação das provas constantes nos autos, o que é vedado em sede de revisão criminal.

Ante o exposto, voto por julgar parcialmente procedente a revisão criminal somente para fixar o regime inicial de cumprimento de pena em semiaberto.

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): Trata-se de revisão criminal ajuizada em face do v. acórdão proferido pela E. 2ª Turma desta C. Corte nos autos da Ação Penal n. 2011.61.19.000027-1/SP, instaurada contra o requerente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em seu valor mínimo legal (sentença copiada às fls. 31/52).

V. ACÓRDÃO REVISANDO (fls. 53/66): O julgado atacado conheceu, por unanimidade, de apenas parte da apelação interposta pelo réu e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. No que se refere ao recurso ministerial, o apelo foi julgado parcialmente provido, por maioria, para se excluir do cálculo da pena a atenuante da confissão e, de ofício, reduzir o percentual de aumento pela internacionalidade do crime de 1/4 (um quarto) para 1/6 (um sexto), fixadas as penas definitivas a serem cumpridas pelo acusado em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Também por unanimidade, determinou-se, ainda, a expedição de ofícios referentes à execução da pena e oportuna expulsão do estrangeiro.

REQUERENTE Feliciano Malondo Lito (fls. 02/26): fundamenta o pedido no art. 621, I, do Código de Processo Penal, argumentando, em síntese, que o aresto em questão contraria legislação penal, bem como a evidência do conjunto probatório formado nos autos, ocorrendo erro judiciário. Pede a revisão criminal pelos seguintes motivos:

a) afirma que o afastamento da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição da comprovada condição de "mula" do réu, afrontam o disposto no art. 65, III, do Código Penal, bem como do art. 33, §4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/06.

b) além de contrariar a legislação penal, o julgamento em apreço resultou em pena demasiadamente alta para o caso dos autos, asseverando que, uma vez usada para embasar a condenação, a confissão espontânea tem obrigatória incidência à diminuição da pena-base, fixada acima do mínimo legal;

c) como ocorreu com a confissão espontânea, a não comprovação de que o requerente integrava organização criminosa implica em obrigatória incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo legal, o que se presume sendo o requerente primário e sem antecedentes criminais;

d) o afastamento da causa de diminuição mesmo que tenha sido caracterizada a condição de "mula" do requerente é resultado de equivocada e maléfica presunção contra o réu, o que é vedado pela lei penal e processual penal;

e) reduzidas, nos termos acima, as penas definitivas impostas ao requerente, mister a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

f) sendo o total da pena superior a 04 (quatro) anos, mas inferior a 08 (oito), impõe-se a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto, ainda que se trate de estrangeiro;

TRÂNSITO EM JULGADO: o v. acórdão revisando transitou em julgado em 27/9/2012, conforme fl. 275 da ação original, que acompanha esta revisão criminal.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Dr. Elton Venturi - fls. 75/82): A i. Procuradoria Regional da República na 3ª Região se manifesta pelo não conhecimento da revisão criminal e, no mérito, por seu parcial provimento, para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na dosimetria da pena imposta ao requerente.

É o breve relatório.

Ao Revisor.

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): Preliminarmente, anoto que esta E. 1ª Seção pacificou entendimento no sentido de que a mera alegação da ocorrência de uma das situações elencadas nos incisos do supracitado dispositivo processual é suficiente a viabilizar o conhecimento do pleito de revisão criminal, uma vez que as matérias nele tratadas configuram o próprio mérito da demanda, não se constituindo em pressupostos processuais para a sua admissibilidade. Nesse sentido, dentre outros, RVC n. 881, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy (à época como Juiz Fed. conv.), j. 04/02/2016; RVC n. 993, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 03/12/2015 e RVC n. 858, Rel. Des. Fed. Cecilia Mello, j. 18/4/2013. Dessa forma, conheço da presente revisão criminal proposta e passo a examinar o pedido.

I - Síntese do processado

Consta dos autos da Ação Penal n. 2011.61.19.000027-1, que acompanha esta revisão criminal, que Feliciano Malondo Lito foi denunciado pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, após ser preso em flagrante, no dia 01/01/2011, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, tentando embarcar em voo com destino a Lubumbashi/Congo, com conexão em Johanesburgo/África do Sul, pela Companhia Aérea South African Airways, trazendo consigo 3.500g (três mil e quinhentos gramas) de cocaína, substância química entorpecente de uso proibido, oculta por uma colcha que transportava em bagagem despachada em seu nome (fls. 42/45 AP).

A denúncia foi recebida em 25/3/2011 (fls. 93/96 AP).

Encerrada a instrução criminal, sobreveio sentença por meio da qual o requerente fora condenado como incurso no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 10.343/06, às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal.

O acusado interpôs apelação, à unanimidade parcialmente conhecida pela E. 5ª Turma desta C. Corte e, na parte conhecida, fora negado provimento ao recurso. A apelação ministerial, por sua vez, foi parcialmente provida, para se excluir do cálculo da pena a atenuante da confissão e, de ofício, reduzir o percentual de aumento pela internacionalidade do crime de 1/4 (um quarto) para 1/6 (um sexto), fixadas as penas definitivas a serem cumpridas pelo acusado em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Também por unanimidade, determinou-se, ainda, a expedição de ofícios referentes à execução da pena e oportuna expulsão do estrangeiro, tudo nos termos da seguinte ementa, reproduzida às fls. 64/65 desta revisão criminal:

Observo, por oportuno, que a revisão criminal não se presta à reavaliação do conjunto probatório, tendo o legislador delimitado o seu alcance no inciso I, do artigo 621, do Código de Processo Penal, aos casos em que a sentença condenatória for contrária ao texto expresso de lei ou à evidência dos autos. Tal observação é importante para que não se transforme a ação revisional numa nova etapa recursal.

No presente caso, a parte autora pretende a redução das penas que lhe foram impostas, afirmando que incide in casu a atenuante da confissão, afastada pela C. Turma julgadora, ocorrendo o mesmo quanto à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, bem como, em consequência da pretendida minoração das penas definitivas, que lhe seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e alteração do regime inicial de cumprimento de pena, resultando em total inferior a 08 (oito) anos de reclusão.

Passo, pois, à análise das razões à pretendida revisão criminal.

II - Da confissão espontânea e da aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06

Quanto ao afastamento da atenuante do art. 65, III, do Código Penal, o julgado revisando se encontra fundamentado da seguinte forma (fls. 55/57):

A revisão criminal, nos estreitos limites de sua admissibilidade objetiva, não autoriza a apreciação do julgado revisando no que se refere à interpretação dos dispositivos legais ou posicionamentos jurisprudenciais adotados pelo órgão julgador que o exarou, porquanto não se trata a revisão de supedâneo ao recurso de apelação.

A sentença analisada no v. acórdão hostilizado entendeu que o caso dos autos não comportava a incidência da diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, o que foi referendado pela C. Turma julgadora, que interpretou as circunstâncias do crime e as provas dos autos como justificativa suficiente ao afastamento da referida minoração à pena imposta ao acusado.

No que se refere à atenuante da confissão espontânea, a i. Turma julgadora entendeu, da mesma forma que para a causa de diminuição do art. 65, III, do Código Penal, não haver motivos à sua aplicação, embasando tal entendimento na jurisprudência aplicada à época, no âmbito desta C. Corte.

Não se vê, pois, seja na causa atenuante, seja na causa de diminuição da pena, falta de fundamentação à decisão, e, ainda menos, erro na sua interpretação ou equivocada aplicação da lei, porquanto de fundamentos o v. acórdão revisando não padece.

Impor a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 ou reformar o afastamento da atenuante, ambas as providências por meio de revisão criminal, seria rever as provas dos autos e dar nova interpretação, legal e jurisprudencial, aos atos praticados pelo réu e ao conjunto probatório, o que não é admitido, conforme já destacado, nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal.

Desse modo, não se tratando de erro judiciário ou equivocada aplicação da lei, mantenho o afastamento da atenuante da confissão e da causa de diminuição da dosimetria imposta pelo juízo sentenciante e pelo competente juízo ad quem, que, portanto, se mantém. Desprovida, assim, a presente revisão criminal.

III - Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos resta prejudicado ante a manutenção da pena definitiva superior a 04 (quatro) ano de reclusão.

IV - Do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade

A Defesa pleiteia a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena, afirmando que, sendo o total da pena superior a 04 (quatro) anos, mas inferior a 08 (oito), impõe-se a alteração do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto, ainda que se trate de estrangeiro.

Compulsando os autos, infere-se que, na sentença (fls. 31/52 desta revisão), o regime fechado foi aplicado por mera referência aos "termos do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, cuja constitucionalidade se extrai a exceção constitucional do art. 5º, inciso XLIII".

Na apelação do réu (fls. 183/189 do processo originário, em apenso) foi postulada alteração do regime fechado para o semiaberto, pugnando por exigência de fundamentação para aplicação de regime mais rigoroso do que o permitido na lei, conforme a Súmula n. 718 do C. STF, mas a referida pretensão foi rejeitada no v. acórdão desta Corte, contudo referindo-se à questão de impossibilidade de "avaliação e cômputo do tempo de cárcere para fixação de regime menos gravoso (progressão)", conforme item n. 10 da Ementa (fls. 53/66 desta revisão), assim transitado em julgado e ora sob pedido de revisão.

Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal assentou os entendimentos expressos nas Súmulas n. 718 e 719, pelas quais a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser fundamentado pelo julgador, embora possa ser aplicado regime mais rigoroso do que o permitido segundo a pena aplicada, não bastando, porém, mera referência à gravidade do delito.

No caso em exame, deve-se reconhecer falha no julgado revisando devido à falta de análise adequada dos fundamentos de apelação do réu (o acórdão referiu-se a questão estranha aos fundamentos da apelação da defesa) e falta de fundamentação concreta para a fixação de regime prisional mais gravoso do que seria permitido pela pena privativa de liberdade imposta na condenação do réu, que seria o regime semiaberto (art. 33, § 2º, "b").

Todavia, em casos análogos ao deste processo, a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de aplicação de regime inicial fechado, à consideração das circunstâncias gravosas que justificaram a cominação de pena mais elevada do que o mínimo legalmente cominado, como na hipótese em exame, em que se trata de quantidade expressiva (3,0Kg) de substância entorpecente de alto potencial lesivo (cocaína), com nefastos efeitos à sociedade em geral.

Assim, seguindo-se os mesmos critérios para a fixação da pena privativa de liberdade, descritos no art. 59 e no art. 33, ambos do Código Penal, mister a manutenção do regime inicial fechado, conforme os julgados que seguem:

O caso dos autos, então, abstraída a condição de estrangeiro do réu, trata da posse de mais de 03Kg (três quilos) de cocaína, em condenação por tráfico internacional de drogas, sendo a quantidade e a qualidade de entorpecente justificam a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do precedentes supracitados, tal como fixado no julgado em revisão, que, por isso mesmo, deve ser mantido quanto à fixação do regime prisional.

V - Conclusão

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, conheço do pedido de revisão criminal, julgando-o PARCIALMENTE PROCEDENTE, mantendo-se, porém, o regime inicial fechado que havia sido fixado no acórdão revisado.

É o voto.