Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício declarar a nulidade do processo por falta de justa causa para a ação penal, com fundamento nos artigos 43, inciso III, 647, 648, inciso I, e 654, § 2º, todos do Código de Processo Penal, dando por prejudicados estes embargos infringentes e de nulidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Conforme se observa dos autos, Paulo Afonso de Luna Pinheiro foi denunciado como incurso no art. 337-A, inc. I. c.c. art. 71, ambos do Código Penal, porque, na condição de sócio-gerente e responsável pela administração da empresa "Centro Médico Hospitalar Pitangueiras Ltda.", situada na Cidade de Jundiaí/SP, suprimiu contribuições previdenciárias mediante omissão da existência de segurados empregados em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GPIP's, nos períodos de janeiro de 1999 a dezembro de 2001.

Segundo consta da denúncia, em fiscalização na empresa, o INSS apurou que, com o fim de burlar a legislação trabalhista e previdenciária, o denunciado não mantinha médicos registrados no quadro funcional da empresa, a despeito de sua atividade fim e, embora os profissionais médicos que exerciam suas atividades no hospital reunissem todos os requisitos para caracterização do vínculo como segurados empregados, eram contratados como contribuintes individuais (autônomos) ou por meio de cooperativas ou prestadoras de serviços. Aduziu, ainda, que procedida análise de livros Diários e Razões, notas fiscais e listas contendo a relação dos profissionais que prestaram serviços médicos no hospital, verificou-se a supressão de contribuições previdenciárias no importe de R$ 2.171.367,85, lançando o débito tributário por meio da NFLD nº 35.386.677-6, no valor consolidado e atualizado até setembro de 2002, de R$ 3.461.946,74 (fls. 02/04).

Encerrada a instrução probatória, sobreveio sentença que absolveu o acusado, ao fundamento da falta de materialidade do delito que lhe foi imputado (fls. 499/508), ensejando a interposição de apelação pela Justiça Pública, cujo mérito restou provido pela maioria dos integrantes da Quinta Turma deste Tribunal, para condená-lo como incurso no citado art. 337-A do Código Penal, nos termos do voto do E. Relator, Des. Fed. André Nekatschalow, vencido, o E. Des. Fed. Baptista Pereira que negava provimento ao recurso do Parquet, para manter o decreto absolutório.

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): Anoto, de início, que assumi a relatoria do presente feito apenas em 07/01/2016, após o término do recesso judiciário federal, tendo em vista minha remoção para este Gabinete aos 22/12/2015 (Ato nº 13.178 de 16/12/2015), durante o citado recesso de fim de ano.

O crime imputado na denúncia foi o do artigo 337-A c.c. art. 71, ambos do Código Penal, com base nos créditos tributários previdenciários objeto de lançamento através da NFLD nº 35.386.677-6, em síntese, lavrado por falta de registro de profissionais médicos como empregados.

Consoante se verifica do relatado, a questão posta em debate cinge-se à caracterização ou não, como segurados empregados, dos médicos que trabalhavam nas dependências da empresa denominada "Centro Médico Hospitalar Pitangueiras Ltda.", os quais eram contratados como autônomos, cooperados ou prestadores de serviços, cuja omissão na respectiva folha de pagamento teria ensejado a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.386.677-6, bem assim o oferecimento de denúncia, em face do sócio, diretor financeiro e responsável pela contabilidade da pessoa jurídica, como incurso no art. 337-A, do Código Penal.

Ocorre que, conforme se constata dos documentos acostados após a interposição dos presentes embargos infringentes, foi determinada, em sede de recursos administrativos (processos nºs 11242.001036/2009-21 e 11242.001035/2009-86), pela 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a "exclusão, por vício material, dos levantamentos correspondentes à caracterização como segurados empregados (...)", e "(...) dos demais valores, correspondentes à caracterização como segurados empregados de prestadores de serviços, cooperados e contribuintes individuais.", constantes das NFLD's nºs 35.386.677-6 e 35.386.676-8, aquela primeira que é objeto da presente ação criminal (fls. 853/892).

Deveras, consta do acórdão daquele Órgão Colegiado, no julgamento do processo nº 11242.001036/2009-21, relativo ao recurso em face da CDA nº 35.386.677-6, que (fls. 854):

Além disso, verifica-se do voto proferido pelo E. Relator, Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes que:

Tais fundamentos embasaram igualmente o julgamento do processo nº 11242.001035/2009-86, referente ao recurso administrativo ofertado contra a CDA nº 35.386.676-8, ao qual o mesmo Órgão Colegiado deu provimento para "excluir do lançamento, Por vício material, os demais valores, correspondentes à caracterização como segurados empregados de prestadores de serviços, cooperados e contribuintes individuais" (fls. 875/892). Note-se que esta decisão administrativa também interessa ao caso em exame, na medida em que os levantamentos efetuados pela fiscalização nas rubricas "II b" e "II c" da Notificação de Levantamento de Débito Fiscal objeto da presente ação penal (fls. 60/68), foram julgados neste âmbito administrativo com resultado favorável à empresa representada pelo ora embargante.

Do exposto, conclui-se que a caracterização do vínculo empregatício pelos auditores fiscais da Previdência Social, pressuposto que acarretou a autuação da empresa Centro Médico Hospitalar Pitangueiras Ltda., restou espancada pela própria Administração Pública, que excluiu os lançamentos fiscais relativos a tal fato, pelo que tal julgamento, se definitivo, constituiria elemento a afastar a própria existência do crime imputado ao ora embargante.

Posta esta questão, devemos observar que, conforme o ofício encaminhado pela Delegacia da Receita Federal em Jundiaí/SP e da documentação que instruiu a denúncia, o crédito tributário objeto destes autos (NFLD DEBCAD nº 35.386.677-5), havia sido constituído em definitivo aos 06/06/2003 (fls. 394), e assim, a princípio, havia justa causa para presente ação penal (denúncia oferecia em 01/03/2005, recebida aos 04/04/2005 - fls. 170).

Ocorre que, conforme a petição acostada a fls. 791, as Notificações Fiscais de Lançamentos de Débitos - NFLS's nºs. 35.386.677-6 e 35.383.676-8, "foram canceladas com base no Parecer PGFN/PGA nº 149/08 e Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 31/09, já que os recursos administrativos, que anteriormente tiveram o prosseguimento negado por falta de depósito recursal de 30%, foram admitidos e atualmente estão aguardando julgamento pela RFB", tendo, ambas, portanto, retornado à fase de arrecadação, momento anterior à constituição definitiva do crédito.

Além disso, conforme consta do ofício proveniente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (fls. 901), o processo administrativo relativo à NFLD nº 35.386.677-6 (a única que fundamentou a instauração da presente ação penal), ainda se encontrava pendente de julgamento definitivo pela Administração.

A respeito da situação processual resultante deste julgamento administrativo, impõe-se registrar que o E. Supremo Tribunal Federal, analisando o delito previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, pacificou entendimento no sentido de que o exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, cuja natureza é de crime material ou de resultado, pelo que, enquanto não constituído definitivamente o crédito tributário no procedimento administrativo, não há justa causa para a ação penal e fica suspenso o curso da prescrição. Vejam-se a propósito, os seguintes julgados da Suprema Corte:

A jurisprudência da Corte Suprema restou assentada no Enunciado da Súmula Vinculante nº 24, que assim dispõe:

Nesse mesmo sentido, o artigo 83 da Lei 9.430/1996 dispôs que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2 º da Lei n. 8.137/90, bem como nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, por terem a mesma natureza de crimes materiais, somente será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

Assim, o entendimento da súmula 24 do C. STF se aplica, conforme também jurisprudência consolidada do C. STJ e desta Corte Regional, aos delitos do artigo 168-A e do artigo 337-A, ambos do Código Penal. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º DA LEI 8.137/1990), SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL) E FALSIDADE DOCUMENTAL (ARTIGO 297, § 4º, DO ESTATUTO REPRESSIVO). AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PENDÊNCIA DE PROCESSOS EM QUE SE QUESTIONA A EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO INSS. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Consoante o disposto na Súmula Vinculante 24, "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º,incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

2. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito de caráter material, também só se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes).

3. Estando em curso processos administrativos nos quais se questiona a exigibilidade das contribuições devidas ao INSS, não há justa causa para a persecução criminal.

4. No que diz respeito à suposta falsificação de documento público, prevista no artigo 297, § 4º, do Código Penal, também atribuída ao paciente, há que se reconhecer a sua absorção pelos crimes contra a ordem tributária e de sonegação de contribuição previdenciária, uma vez que o falso em tese praticado teve por única finalidade, a princípio, a prática dos mencionados ilícitos fiscais. Doutrina. Precedentes.

5. Ordem concedida para trancar os inquéritos policiais instaurados contra o paciente.

(STJ, 5ª Turma, unânime. HC 200801857810, HC 114051. Rel. Min. JORGE MUSSI. DJE 25/04/2011; julgado: 17/03/2011)

PROCESSUAL PENAL E PENAL: REEXAME NECESSÁRIO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. CRIMETIPIFICADO NO ARTIGO 337-A DO CP. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF.

I - Nos termos da Súmula Vinculante nº 24, os crimes materiais não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo devido.

II - A ausência de constituição definitiva do crédito tributário obsta o inicio da ação penal e a própria instauração de inquérito policial, não sendo viável o mero sobrestamento das investigações, sob pena de configurar-se constrangimento ilegal, em razão da ausência de materialidade delitiva.

III - Considerando que o artigo 337 - A do CP é crime material, impõe-se reconhecer a ausência de materialidade delitiva no caso concreto.

IV- Reexame necessário desprovido.

(TRF3, 11ª Turma, unânime. REENEC 00005758420124036105, REENEC 803. Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO. e-DJF3 Judicial 1 18/05/2016; julgado: 10/05/2016)

REEXAME NECESSÁRIO CRIMINAL. SONEGAÇÃO. ARTIGO 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. SÚMULA VINCULANTE 24DO STF. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO.

1. Reexame necessário criminal. Decisão determinou, de ofício, o trancamento do inquérito policial.

2. Crime de sonegação. Súmula Vinculante 24 do STF. Constituição definitiva do crédito - condição de procedibilidade. Recurso administrativo pendente de julgamento. Ausência de justa causa - materialidade.

3. Precedente do STJ.

4. Reexame necessário não provido.

(TRF3, 5ª Turma, unânime. REENEC 00063180720144036105, REENEC 795. Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES. e-DJF3 Judicial 1 de 19/04/2016; julgado: 11/04/2016)

Dessa forma, tendo sido cancelada pela autoridade administrativa a NFLD objeto da denúncia, extinguindo a própria definitividade do crédito tributário objeto da NFLD nº 35.386.677-6, posto encontrar-se agora ainda pendente de análise recursal junto ao órgão administrativo superior de julgamento, entendo deva ser reconhecia a superveniente falta de justa causa para a ação penal, por ausência de constituição definitiva da materialidade do delito, ficando prejudicada a análise do mérito da imputação contida na denúncia.

Nesse sentido temos julgados do C. Supremo Tribunal Federal, do Eg. Superior Tribunal de Justiça e também desta Corte Regional:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária. Art. 1º, incs. I e II, da Lei nº 8.137/90. Delito material. Tributo. Processo administrativo. Cancelamento do suposto crédito por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes. Crédito tributário juridicamente inexistente. Falta irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que se não tipificou. Trancamento do processo quanto ao delito de sonegação fiscal. HC concedido para esse fim. Precedentes.

Não se tipificando crime tributário sem o lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de ação penal, quando foi cancelada, por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a inscrição do suposto crédito exigido.

(STF, 2ª Turma, unânime. HC 86489. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Julgado: 09.09.2008)

EMENTA: CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO (ART. 1o, II E III DA LEI No 8.137/1990). NÃO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSOS PENDENTES DE APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AAÇÃO PENAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO PENAL DESDE A DENÚNCIA. ORDEMCONCEDIDA.

1. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que, quando se trata de crime contra a ordem tributária, não há causa que justifique a ação penal antes do exaurimento da esfera administrativa (HC no 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005).

2. Também é entendimento pacífico deste Tribunal que, enquanto durar o processo administrativo, não há cogitar do início do curso do lapso prescricional, visto que ainda não se consumou o delito (HC no 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.2004; AI no 419.578-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27.08.2004; e HC no 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 03.12.2004).

(STF, 2ª Turma, unânime. HC 85428. Rel. Min. GILMAR MENDES. Julgado: 17.05.2005)

EMENTAS: 1. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. (...)

2. AÇÃO PENAL. Tributo. Crime contra a ordem tributária, ou crime tributário. Procedimento administrativo não encerrado. Pendência de recurso administrativo. Lançamento não definitivo. Delito ainda não tipificado. Jurisprudência assentada do Supremo. Constrangimento ilegal caracterizado. Extinção do processo. HC concedido de ofício para esse fim. Pedido prejudicado. Crime contra a ordem tributária não se tipifica antes do lançamento definitivo de tributo devido.

(STF, Plenário, unânime. HC 85185. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Julgado: 10.08.2005)

CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXTINÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, não obstante o cancelamento do débito fiscal em sede de processo administrativo.

Segundo a nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, oscrimes do art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais ou de resultado, motivo pelo qual a decisão definitiva da esfera administrativa consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, isto é, constitui elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária.

Não pode o Poder Judiciário impor ao paciente condenação pelo cometimento de crime contra a ordem tributária, se a Autoridade Fazendária, em sede de procedimento administrativo, extinguiu, totalmente, o débito fiscal - hipótese dos autos. Precedente desta Corte.

Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a sentença condenatória por ele confirmada, determinando-se o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente.

Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

(STJ, 5ª Turma, unânime. HC 200600690967, HC 56954. Rel. Min. GILSON DIPP. DJ 25/06/2007, pg. 260; julgado: 08/05/2007)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CITAÇÃO POR EDITAL. TENTATIVA INFRUTÍFERA DE CITAÇÃO PESSOAL. PAS NULLITE SANS GRIEF.CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. PREJUDICIAL EXTERNA. INEXISTÊNCIA. DOLO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ.

1. Assentado no acórdão recorrido em que não restou demonstrada a existência de prejuízo concreto ao direito de defesa em virtude da citação por edital porque foram também realizadas diversas diligências infrutíferas na tentativa de citação pessoal, não há razão para a anulação do processo à luz do princípio da instrumentalidade das formas. 2. "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária,previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." (Súmula Vinculante nº 24/STF). 3. Estando definitivamente constituído o crédito tributário, não fica a ação penal instaurada para a apuração de crime contra aordem tributária no aguardo de processo administrativo, ação judicial ou execução fiscal acerca do crédito tributário tendo em vista a independência entre as esferas se inexiste decisão administrativa ou judicial favorável ao contribuinte. 4. A admissão de questão prejudicial externa como causa de suspensão do processo penal somente tem cabimento quando repercute na própria tipificação do delito, a teor do artigo 93 do Código de Processo Penal. 5. A efetiva existência de dolo caracterizador da conduta típica é questão que demanda o revolvimento do arcabouço probatório carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. 6. Recurso improvido.

(STJ, 6ª Turma, unânime. RESP 201300679095, RESP 1370478. Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. DJE 04/11/2014, Julgado: 21/10/2014)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.

2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

3. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO I, COMBINADO COM O ARTIGO 12, INCISO I, AMBOS DA LEI 8.137/1990). ALEGADA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO 160 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANULAÇÃO DOPROCESSO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ACUSADO, QUE HAVIA SIDO CONDENADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

1. O artigo 617 do Código de Processo Penal proíbe que a situação do réu seja agravada quando apenas ele recorre.

2. Desse modo, ainda que haja nulidade absoluta no processo, esta não poderá ser reconhecida em prejuízo ao réu se apenas a defesa houver recorrido. Inteligência do enunciado 160 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

3. Muito embora apenas a defesa tenha recorrido nos autos, pleiteando o reconhecimento da nulidade da quebra do sigilo bancário do acusado, bem como a não aferição de renda nos anos de 1998 e 1999, observa-se que a anulação do feito de pela Corte Federal ante a ausência da constituição definitiva do crédito tributário, por si só, não lhe causou qualquer gravame, ao contrário, lhe beneficiou, eis que estava condenado nos autos da ação penal em apreço.

4. Assim, não tendo o paciente sido prejudicado pela atuação de ofício da autoridade apontada como coatora, e estando a solução por ela adotada de acordo com o enunciado 24 da Súmula Vinculante, que estabelece que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo", não há que se falar em ilegalidade na anulação da ação penal desde o recebimento da denúncia.

AVENTADA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. EXISTÊNCIA DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL REFORMANDO DECISÃO DO MAGISTRADO SINGULAR QUE SUSPENDEU O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL ANTE O NÃO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. Apesar de o Tribunal Regional Federal haver dado provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra a decisão que anulou o processo desde o recebimento da denúncia e declarou suspensa a pretensão punitiva estatal até o julgamento final do recurso administrativo interposto pelo acusado, o certo é, nos termos da Súmula Vinculante 24, não há crime material contra a ordem tributária antes da constituição definitiva do crédito.

2. Se o delito sequer havia se consumado antes do esgotamento da via administrativa, impossível se cogitar do início do curso do prazo prescricional, como pretendido na inicial do mandamus.

3. Entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e o dia em que foi recebida a segunda denúncia ofertada nos autos, não transcorreu período suficiente para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. JULGAMENTO ANULADO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. IMPOSIÇÃO DE REPRIMENDA MAIS GRAVOSA EM NOVA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO QUE PROÍBE A REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. A doutrina e a jurisprudência desta Corte entendem que a proibição do agravamento da situação do acusado, prevista no artigo 617 do Código de Processo Penal, também se estende aos casos em que há a anulação da decisão recorrida, por intermédio de recurso exclusivo da defesa ou por meio de impetração de habeas corpus, de tal sorte que o órgão julgador que vier a proferir uma nova decisão ficará vinculado aos limites da pena imposta no decisum impugnado, não podendo piorar a situação do acusado sob pena de operar-se a vedada reformatio in pejus indireta.

2. Na espécie, o processo foi anulado de ofício pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região desde o recebimento da denúncia, tendo sido oferecida nova denúncia, na qual foi acrescentada a agravante descrita no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/1990, que não havia constado da primeira exordial apresentada pelo órgão acusatório.

3. Na nova sentença proferida nos autos, o paciente foi condenado a uma sanção maior do que a que lhe havia sido inicialmente cominada na decisão que restou anulada no julgamento da apelação interposta por sua defesa, razão pela qual houve a inobservância pelo magistrado federal do princípio que proíbe a reformatio in pejus indireta, impondo-se a reforma do segundo édito repressivo, que deve respeitar a quantidade de pena inicialmente cominada ao acusado. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo Federal da 3ª Vara de Marília redimensione a pena do paciente, tendo como limite a quantidade de pena fixada na sentença anulada.

(STJ, 5ª Turma, unânime. HC 201200335129, HC 233856. Rel. Min. JORGE MUSSI. DJE 23/10/2013. Julgado: 15/10/2013)

CRIMINAL. RESP. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO SOBRE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDAMENTE COMPROVADA. RECURSO PROVIDO.

I. Devidamente comprovada por elementos constantes dos presentes autos a discussão sobre a exigibilidade do crédito tributário, a situação dos recorrentes encontra guarida na nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, no sentido de que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tão-somente quando se discute a existência do débito ou o quanto é devido.

II. Deve ser determinada a cassação do acórdão recorrido e da sentença condenatória de primeiro grau, com o trancamento da ação penal instaurada contra os acusados, restando prejudicadas as demais alegações.

III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

(STJ, 5ª Turma, unânime. RESP 200501579581, RESP 785268. Rel. Min. GILSON DIPP. DJ 06/08/2007, pg. 642. Julgado: 12/06/2007)

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.. MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA NÃO TRASITADA EM JULGADO. SUSPENSÃO INQUÉRITO POLICIAL. CONCESSÃO DA ORDEM.

1.Os impetrantes alegam que o procedimento investigatório deve ser trancado por ausência de justa causa do crime apurado, uma vez desconstituídos por decisão judicial os créditos tributários que atestariam a sua materialidade, em virtude da procedência do mandado de segurança em sentença prolatada, a fim de "decretar a nulidade das intimações do impetrante nos Processos Administrativos Fiscais".

2. Embora os impetrantes não tenham demonstrado o trânsito em julgado da decisão concessiva da segurança, pondere-se que, conquanto recorrível, a existência de ordem judicial que fulmina o lançamento definitivo - sem o qual não se tipifica o crime investigado, conforme enuncia a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal - gera fundada dúvida acerca da viabilidade da persecução penal.

3. Não obstante seja consabida a independência das instâncias cível e criminal, impõe-se a precaução de se aguardar o deslinde da aludida ação mandamental para que se dê prosseguimento ao inquérito policial em questão.

4. Ordem concedida.

(TRF3, 2ª Turma, unânime. HC 00207747520134030000, HC 55384. Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES. e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2013. Julgado: 08/10/2013)

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. PRELIMINAR DE NULIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ANULAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE NOVA DENÚNCIA. PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. Apelação criminal interposta pelo acusado contra a sentença que o condenou pela prática do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, requerendo, preliminarmente, a anulação de todos os atos processuais praticados, uma vez que não houve o esgotamento da via administrativa.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC nº81611 assentou que o exaurimento da via administrativa é condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária,porquanto o delito previsto no artigo 1º, da Lei nº 8.137/90, é material ou de resultado.

3. Hodienarmente, a questão encontra-se sumulada. Súmula Vinculante nº 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

4. No caso em tela, em 25/04/2008 o processo administrativo sobre os fatos em comento foi encaminhado para a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, ocasião em que, conforme informa a Receita, já se exaurira a via administrativa.

5. A denúncia foi recebida em 29 de agosto de 2005. O recebimento da denúncia é nulo por carência de justa causa para a ação penal, pois anterior ao término do procedimento administrativo fiscal.

6. A não ocorrência do advento prescricional possibilita, caso assim entenda o órgão ministerial, o oferecimento de nova denúncia.

7. Preliminar acolhida para anular a decisão que recebeu a denúncia, bem como todos os atos decisórios dela decorrentes.

(TRF3, 1ª Turma, unânime. ACR 00006774120054036109, ACR 41208. Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI. e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2012; Julgado: 28/08/2012)

PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PROCESSO ADMINISTRATIVO REFERENTE AO DÉBITO FISCAL JULGADO PROCEDENTE EM RELAÇÃO AO ACUSADO. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTOS QUE NÃO COMPROVAM NÃO SER O PACIENTE DEVEDOR DOS TRIBUTOS IMPUTADOS PELO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. ORDEM DENEGADA.

1. Em razão do rito sumaríssimo do writ, o trancamento de ação penal deve ser medida adotada em casos de patente abuso ou desrespeito à legislação pátria, sem que demande dilação probatória.

2. Desse modo, é ônus do impetrante acostar todos os meios de prova que viabilizem ao Poder Judiciário cessar os atos ilegais ou abusivos que afetem o paciente. Não se comprovando todo o fato alegado instantaneamente, inviável é a concessão da ordem pleiteada.

3. Alegam os impetrantes que, com a decisão administrativa do Conselho de Contribuintes que deu provimento ao recurso do paciente, a materialidade do delito restou afastada, tornando, destarte, o fato atípico.

4. É bem verdade que o crime contra a ordem tributária tipificado no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 demanda a efetiva supressão ou redução de tributo, ou contribuição social ou qualquer acessório, de modo que, sem a efetiva caracterização dessa situação, o fato é atípico.

5. Entretanto, da análise dos recursos interpostos no âmbito administrativo, desprende-se, num primeiro momento, ante a via sumaríssima do writ, que não houve o cancelamento total do Auto de Infração, já que não há decisão quanto aos ganhos de capital na alienação e aquisição de bens e direitos após 1992.

6. Desse modo, a r. sentença condenatória não se mostra, por ora, eivada de qualquer ilegalidade, destacando-se, ademais que o exame aprofundado a respeito da materialidade delitiva serão exausta e profundamente ponderados quando da análise do recurso de apelação. 7. Ordem denegada.

(TRF3, 5ª Turma, unânime. HC 00718736520054030000, HC 22617. Rel. Des. Fed. SUZANA CAMARGO. DJU 21/03/2006; julgado: 12/12/2005)

Diante do exposto, DE OFÍCIO declaro a nulidade do processo por falta de justa causa para a ação penal, com fundamento nos artigos 43, inciso III, 647, 648, inciso I, e 654, § 2º, todos do Código de Processo Penal dando por PREJUDICADOS estes embargos infringentes e de nulidade.

É o voto.