Inteiro Teor (5329728)

D.E.

Publicado em 17/08/2016

REVISÃO CRIMINAL Nº 0005285-95.2013.4.03.0000/SP

2013.03.00.005285-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
REQUERENTE	:	WELINGTON BARROS DA SILVA reu/ré preso(a)
ADVOGADO	:	SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
REQUERIDO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00054701020064036102 7 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. RÉU PRIMÁRIO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E RÉU MENOR DE 21 ANOS. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES. INAPLICABILIDADE PRÁTICA DA REDUÇÃO. SÚMULA 231/STJ. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA NÃO OBRIGATÓRIAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE AO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUEMNTO DE PENA. CRIME DO ART. 288, CP. RAZÕES DA DEFESA DISSOCIADAS DA DENÚNCIA E DA CONDENAÇÃO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA APENAS PARA FIXAR A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENAS TOTAIS INALTERADAS MESMO APÓS NOVO CÁLCULO. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. A revisão criminal, nos estreitos limites de sua admissibilidade objetiva, não autoriza a apreciação do julgado revisando no que se refere à interpretação dos dispositivos legais ou posicionamentos jurisprudenciais adotados pelo órgão julgador que o exarou, porquanto não se trata a revisão de supedâneo ao recurso de apelação.

2. Razão assiste ao requerente no que se refere à negativa de vigência à lei pela sentença, mantida pelo v. acórdão revidendo, haja vista que, sendo o réu primário, não ostentando maus antecedentes, não poderia receber pena maior do que a de 04 anos de reclusão.

3. Os documentos mencionados pelo Magistrado a quo cuidam de processos pendentes de julgamento e de condenação com trânsito em julgado muito posterior ao fato tratado nestes autos. A "personalidade voltada para a prática de delitos contra o patrimônio, sempre com o uso de arma de fogo" veio justificada nesses mesmos documentos. Assim, mister a procedência do pedido inicial, nesse aspecto, para fixação da pena-base no mínimo legal.

4. Reduzida a pena-base para 04 anos de reclusão, não há que se falar na aplicação da atenuante da confissão, nem mesmo se considerado o fato de o réu ser menor de 21 anos à data do crime, pois há impedimento expresso, a teor da Súmula n. 231 do C. STJ, à redução da pena-base aquém do mínimo legal. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte.

5. Razão não assiste à Defesa no que se refere à exasperação da pena do condenado pela causa de aumento de pena do art. 157, §2°, I, do Código Penal, o que faz com base no argumento de que a falta de apreensão e perícia da arma de fogo utilizada pelo réu acarretam ausência de provas acerca da qualificadora e obrigatório afastamento da majoração. Ora, o próprio réu confessou o roubo e descreveu que foi utilizada arma de fogo à prática do delito, bem como todo o mais do conjunto probatório é suficiente à incidência da referida majorante, nos termos da seguinte jurisprudência, exarada no âmbito do C. STJ e desta E. Corte.

6. O pedido da Defesa para que seja afastada qualificadora no que se refere à prática de crime de quadrilha não merece ser conhecido, eis que o réu foi denunciado e condenado exclusivamente como incurso no crime do art. 157, §2°, incisos I e II, do Código Penal, não havendo menção ao delito do art. 288 do mesmo Codex.

7. Dosimetria das penas refeita. A pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal. Reconhecida a confissão espontânea e o fato de o réu contar com menos de 21 anos à época do crime, tais atenuantes não têm incidência prática sobre a pena-base. Mantida a incidência das causas de aumento. Pena definitiva mantida em 05 anos e 04 meses de reclusão e, calculada nos mesmos termos da pena privativa de liberdade, a pena de multa fica mantida, igualmente, em 13 (treze) dias-multa.

8. Acórdão revidendo parcialmente reformado, apenas para o refazimento da dosimetria das penas que, mesmo após novo cálculo, mantiveram-se as mesmas.

9. Revisão criminal parcialmente conhecida, e, nesta parte, parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a E. 1ª Seção do C. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, conhecer em parte do pedido e, na parte conhecida, julgar parcialmente procedente a revisão criminal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 04 de agosto de 2016.

SOUZA RIBEIRO

Desembargador Federal

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REVISÃO CRIMINAL Nº 0005285-95.2013.4.03.0000/SP

2013.03.00.005285-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
REQUERENTE	:	WELINGTON BARROS DA SILVA reu/ré preso(a)
ADVOGADO	:	SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
REQUERIDO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00054701020064036102 7 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): Trata-se de revisão criminal ajuizada em face do v. acórdão proferido pela E. 2ª Turma desta C. Corte nos autos da Ação Penal n. 2006.61.02.005470-4/SP, instaurada contra o requerente pela prática do delito previsto no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, em seu valor mínimo legal (fls. 267/277).

V. ACÓRDÃO REVISANDO (fls. 354/356): O julgado atacado, por unanimidade, negou provimento à apelação interposta pelo réu e, assim, manteve a sentença tal como lançada, inclusive no que se refere à dosimetria das penas que lhe foram impostas.

REQUERENTE WELINGTON BARROS DA SILVA (fls. 02 e 13/21): fundamenta o pedido no art. 621, I, do Código de Processo Penal, argumentando, em síntese, que o aresto em questão contraria legislação penal, bem como a evidência do conjunto probatório formado nos autos, ocorrendo erro judiciário. Pede a revisão criminal pelos seguintes motivos:

a) a pena-base não poderia ter sido fixada acima do mínimo legal;

b) as circunstâncias atenuantes, consistentes em confissão espontânea e ser o réu menor de 21 (vinte e um) anos à época do crime, devem ser aplicadas à minoração de, no mínimo, 1/6 (um sexto) da pena-base;

c) a falta de apreensão de arma de fogo acarretaria obrigatório afastamento da causa de aumento de pena do art. 157, §2º, inc. I, do Código Penal;

d) afastamento da qualificadora do crime de quadrilha - art. 288, parágrafo único, do Código Penal, também por falta de apreensão e perícia de arma de fogo na posse do réu.

TRÂNSITO EM JULGADO: o v. acórdão revisando transitou em julgado em 06/12/2011, conforme fl. 366 da ação original, que acompanha esta revisão criminal.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Dra . Sonia Maria Curvello- fls. 23/30): A i. Procuradoria Regional da República na 3ª Região se manifesta pelo não conhecimento da revisão criminal e, no mérito, pelo seu desprovimento.

É o breve relatório.

Ao Revisor.

SOUZA RIBEIRO

Desembargador Federal Relator

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REVISÃO CRIMINAL Nº 0005285-95.2013.4.03.0000/SP

2013.03.00.005285-5/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
REQUERENTE	:	WELINGTON BARROS DA SILVA reu/ré preso(a)
ADVOGADO	:	SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
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No. ORIG.	:	00054701020064036102 7 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

VOTO

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): Preliminarmente, anoto que esta E. 1ª Seção pacificou entendimento no sentido de que a mera alegação da ocorrência de uma das situações elencadas nos incisos do supracitado dispositivo processual é suficiente a viabilizar o conhecimento do pleito de revisão criminal, uma vez que as matérias nele tratadas configuram o próprio mérito da demanda, não se constituindo em pressupostos processuais para a sua admissibilidade. Nesse sentido, dentre outros, RVC n. 881, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy (à época como Juiz Fed. conv.), j. 04/02/2016; RVC n. 993, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 03/12/2015 e RVC n. 858, Rel. Des. Fed. Cecilia Mello, j. 18/4/2013. Dessa forma, conheço da presente revisão criminal proposta e passo a examinar o pedido.

I - Síntese do processado

Consta dos autos da Ação Penal n. 2006.61.02.005470-4, que acompanha esta revisão criminal, que Welington Barros da Silva foi denunciado pela prática do crime de roubo, por ter, em companhia de um comparsa, mediante grave ameaça consistente no emprego de arma de fogo, subtraído valores em dinheiro e em cartões telefônicos de propriedade da EBCT - Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos - agência localizada no Município de Serra Azul/SP, somando mais de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) (fls. 02/04 AP).

A denúncia foi recebida em 06/02/2007 (fls. 124/125 AP).

Encerrada a instrução criminal, sobreveio sentença por meio da qual o requerente fora condenado como incurso no tipificado no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 13 (treze) dias-multa, no valor mínimo legal.

O acusado interpôs apelação, à unanimidade desprovida pela E. 2ª Turma desta C. Corte, nos termos da seguinte ementa, reproduzida à fl. 356 da ação originária a esta revisão criminal:

PENAL. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO NÃO QUESTIONADOS. DOSIMETRIA DA PENA. SANÇÕES APLICADAS NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do crime de roubo, deve ser mantida, pelo tribunal, a condenação decretada em primeiro grau de jurisdição.

2. Mesmo que apenas um dos autores do roubo tenha utilizado arma, a causa de aumento prevista no inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal deve ser aplicada a todos os que praticaram o delito em unidade de propósitos e com aquiescência recíproca de condutas.

3. Se a sentença reconheceu que o roubo foi praticado por duas pessoas e com emprego de arma; e se, mesmo assim, a fração de aumento foi fixada no mínimo legal de 1/3 (um terço), de nada adiantaria ao réu o afastamento de uma das majorantes, pois daí não resultaria redução da pena.

4. Apelação desprovida.

Observo, por oportuno, que a revisão criminal não se presta à reavaliação do conjunto probatório, tendo o legislador delimitado o seu alcance no inciso I, do artigo 621, do Código de Processo Penal, aos casos em que a sentença condenatória for contrária ao texto expresso de lei ou à evidência dos autos. Tal observação é importante para que não se transforme a ação revisional numa nova etapa recursal.

No presente caso, a parte autora pretende a redução das penas que lhe foram impostas, afirmando que deve haver fixação da pena-base no mínimo legal, incidir as atenuantes da confissão espontânea e da idade do réu ser menor do que 21 (vinte e um) e o afastamento da causa de diminuição do art. 157, §2º, I, do Código Penal, por ausência de prova acerca do emprego de arma de fogo e respectiva perícia.

Passo, pois, à análise das razões à pretendida revisão criminal.

II - Da fixação da pena-base

De fato, razão assiste ao requerente no que se refere à negativa de vigência à lei pela sentença, mantida pelo v. acórdão revidendo, haja vista que, sendo o réu primário, não ostentando maus antecedentes, não poderia receber pena maior do que a de 04 (quatro) anos de reclusão.

Os documentos mencionados pelo Magistrado a quo de fls. 256/257, 259/260, 261/262 e 263/264 cuidam de processos pendentes de julgamento e de condenação com trânsito em julgado muito posterior ao fato tratado nestes autos.

A consideração destes inquéritos ou ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, ou mesmo a consideração de fatos cometidos após o delito em julgamento, viola o princípio constitucional do estado de inocência, como reconhecido pela Suprema Corte e assentado na Súmula n. 444 do C. Superior Tribunal de Justiça, justificando a revisão criminal ou mesmo a concessão, de ofício, de habeas corpus. Nesse sentido a jurisprudência a seguir:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA 444/STJ. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGA NÃO UTILIZADA DE FORMA CUMULATIVA EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. VEDAÇÃO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.

2. Não prevalece o aumento da pena-base, em 1/6, em razão da valoração negativa dos antecedentes criminais do paciente, quando não consta o trânsito em julgado do processo pelo qual foi anteriormente condenado.

3. Incide, no caso, a Súmula 444/STJ, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

4. Na espécie dos autos, não obstante o paciente seja tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes, infere-se que a Corte local afastou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por considerar que, em razão da variedade e quantidade de drogas apreendida em seu poder (44 microtubos de cocaína, aproximadamente, 19,2 g; 25 pedras de crack, com peso de 10,8 g; e 19 porções de maconha, com peso de 19,8 g), ele se dedicava à criminalidade.

5. Não procede a alegação de que a quantidade de droga apreendida teria sido usada, de forma cumulativa, na primeira e na terceira fase da dosimetria, pois as instâncias ordinárias aumentaram a pena-base em 1/6, em razão da valoração negativa dos antecedentes criminais do paciente e não da quantidade e variedade de droga. Esse argumento foi utilizado apenas na terceira fase da dosimetria. Não há, portanto, que se reconhecer o bis in idem, como pretende a defesa.

6. A Sexta Turma deste Superior Tribunal, na esteira de inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado e considerando-se as circunstâncias do caso concreto, é possível a fixação de regime prisional mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando-se a pena do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, e para afastar a vedação legal quanto ao regime de cumprimento de pena, determinando-se ao Juízo das Execuções a tarefa de verificar o regime prisional mais adequado ao paciente.

(STJ, 6ª Turma, HC n. 299.532. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19/3/2015)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORRUPÇÃO PASSIVA. BILATERALIDADE COM O CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. INEXISTÊNCIA. PROCESSO. NULIDADE POR ILICITUDE DA PROVA E CERCEAMENTO DE DEFESA. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. SÚMULA 444 DO STJ. VIOLAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício.

2. Prevalece na jurisprudência do STF e do STJ a inexistência de bilateralidade entre os crimes de corrupção passiva e ativa, pois, de regra, tais comportamentos delitivos, "por estarem previstos em tipos penais distintos e autônomos, são independentes, de modo que a comprovação de um deles não pressupõe a do outro" (RHC 52.465/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 31/10/2014).

3. A análise de nulidades decorrentes do não enfrentamento e da rejeição, na sentença condenatória, dos argumentos e provas apresentados nas alegações finais da defesa, com o fito de absolver o paciente, implica inevitável revolvimento fático-probatório, postura que não se coaduna com o rito do remédio heroico, consoante remansosa jurisprudência desta Corte.

4. Verificar a incidência, ao caso, da atenuante genérica prevista no art. 66 do CP, ou mesmo daquelas inscritas no art. 65, III, "b" (reparação espontânea do dano) e "c" (agir sob coação resistível ou em cumprimento a ordem de autoridade superior), daquele diploma, bem como averiguar se o réu preenche os requisitos para auferir os benefícios da Lei n. 9.807/1999 (Lei de Proteção às testemunhas); se infringiu dever funcional, para fins da causa de aumento do §1º do art. 317 do Código Penal; se praticou a conduta em continuidade delitiva (CP, art. 71) e faz jus à redução da pena de multa, por apresentar dificuldades financeiras e problemas de saúde, envolve providência incompatível com o writ, por demandar reexame dos condicionantes fáticos (HC 306.450/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014).

5. Os processos em curso, sem condenação definitiva, não devem ser considerados para configuração de maus antecedentes. Súmula 444 do STJ.

6. Hipótese em que as instâncias ordinárias, ao fixarem a pena-base acima do mínimo legal (6 anos e 6 meses), valoraram negativamente como circunstância judicial desfavorável ao paciente a existência de processo criminal ainda não definitivamente julgado (condenação pelo Tribunal do Júri por homicídio qualificado), em manifesto confronto com o disposto naquele enunciado sumular, já editado ao tempo do trânsito em julgado da condenação (01/02/2011).

7. Este Tribunal tem firmado o entendimento de que, se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar a condenação, deve ser aplicada a atenuante prevista no art. 65, inciso III, "d", do CP, sendo desimportante que, em juízo, o réu tenha se retratado, como verificado no caso presente.

8. Redimensionada a pena-base fixada na origem, ante o descompasso com o citado entendimento sumular, e feita a incidência, no cômputo da pena, da atenuante da confissão espontânea, tem-se a redução da reprimenda imposta ao paciente.

9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como apena de multa para 70 dias- multa, mantido o valor do dia-multa.

(STJ, 5ª Turma, HC n. 306.397, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 24/02/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, EM ALEGAÇÕES FINAIS, QUANTO AO DELITO DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. APELAÇÃO, APRESENTADA POR OUTRO MEMBRO DO PARQUET, REQUERENDO A CONDENAÇÃO PELO MESMO DELITO. INTERESSE RECURSAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS, PARA EXASPERAR A PENA-BASE, EM DECORRÊNCIA DE FATOS POSTERIORES AO DA AÇÃO PENAL DE QUE SE CUIDA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXASPERAÇÃO DA PENA, EM PATAMAR ACIMA DA FRAÇÃO MÍNIMA LEGALMENTE PREVISTA, SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal.

II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recursos especial e ordinário ou revisão criminal, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal.

III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c e II, a, da Carta Magna.

IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica.

(...) VI. Na forma da jurisprudência do STJ, "inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base'" (STJ, AgRg no AREsp 220.180/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 17/10/2013).

VII. Conforme o enunciado da Súmula 443 do STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

VIII. In casu, verifica-se a ocorrência de constrangimento ilegal, imposto ao paciente, em face da necessidade de exclusão dos maus antecedentes, uma vez que, ao tempo do cometimento do delito de roubo, objeto do presente writ, o paciente não ostentava qualquer condenação anterior, transitada em julgado, bem como pela exasperação da pena, em patamar acima da fração mínima legalmente prevista, com base apenas na existência de duas majorantes, sem a devida fundamentação.

IX. Habeas corpus não conhecido.

X. Concessão de habeas corpus, de ofício, para diminuir a pena-base do crime de roubo ao mínimo legal, bem como para reduzir o quantum de aumento, na terceira fase da dosimetria, a 1/3, tornando a reprimenda definitiva do paciente em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

(STJ, 6ª Turma, HC n. 243.676, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/2013)

Estando a exasperação da pena-base fulcrada em inquéritos e processos pendentes de julgamento e em trânsito em julgado posterior ao roubo tratado na ação penal apensa a esta revisão e, do mesmo modo, não justificada a "personalidade voltada para a prática de delitos contra o patrimônio, sempre com o uso de arma de fogo" nesses mesmos documentos, mister a procedência do pedido inicial, para fixação da pena-base no mínimo legal.

IV - Da confissão e da idade do réu inferior a 21 anos

Reduzida a pena-base para 04 (quatro) anos de reclusão, não há que se falar na aplicação da atenuante da confissão, nem mesmo se considerado o fato de o réu ser menor de 21 (vinte e um) anos à data do crime, pois há impedimento expresso, a teor da Súmula n. 231 do C. STJ, à redução da pena-base aquém do mínimo legal, jurisprudência ratificada pelos seguintes arestos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. (...). REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

1. (...).

5. Aplicação da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, eis que o acusado à época dos fatos era menor de 21 (vinte e um) anos de idade.

6. A aplicação das circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. 7. (...).

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ACR n. 61.660, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, j. 16/02/2016)

CRIME DE ROUBO - (...) - PENA-BASE MANTIDA - ATENUANTE POR SER MENOR DE 21 ANOS INCABÍVEL - (...).

1. (...).

5. Na sentença foram considerados favoravelmente ao acusado o fato de ser primário e não possuir antecedentes criminais, sendo a pena fixada no mínimo legal, estabelecendo-a em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, que merece ser mantida.

6. Não houve fatos agravantes para o réu. Quanto as atenuantes, inaplicável no caso em tela a atenuante de ser o réu menor de 21 anos à época dos fatos, uma vez que a pena já foi fixada no mínimo legal, nos termos da Sumula 231 do STJ. 7. (...).

10. Nego provimento ao recurso da defesa. Sentença mantida na íntegra.

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, ACR n. 59.545, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 19/01/2015)

Mantém-se, pois, a pena-base no mínimo legal, em que pese os argumentos da Defesa, que pede o afastamento da referida jurisprudência unificada, improcedente, nesse aspecto, pois, a revisão criminal.

V - Do afastamento da causa de aumento do art. 157, §2º, I, CP

Razão não assiste à Defesa no que se refere à exasperação da pena do condenado pela causa de aumento de pena do art. 157, §2°, I, do Código Penal, o que faz com base no argumento de que a falta de apreensão e perícia da arma de fogo utilizada pelo réu acarretam ausência de provas acerca da qualificadora e obrigatório afastamento da majoração.

Ora, o próprio réu confessou o roubo e descreveu que foi utilizada arma de fogo à prática do delito, bem como todo o mais do conjunto probatório é suficiente à incidência da referida majorante, nos termos da seguinte jurisprudência, exarada no âmbito do C. STJ e desta E. Corte, confira-se:

PENAL. (...). ROUBO CIRCUNSTANCIADO. 1. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. 2. (...).

1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, alinhando-se à posição evidenciada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de prova. Ressalva do entendimento da relatora.

2. (...).

(STJ, 6ª Turma, HC n. 157.889, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16/8/2012)

PENAL. (...). ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. (...). PERÍCIA E APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EMPREGO DO ARTEFATO DEMONSTRADO NO CONJUNTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. (...). INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA.

I. (...).

IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade.

V. (...).

VII. Não obstante a ausência de apreensão e de perícia da arma de fogo, observou-se a existência de um conjunto probatório que permitiu ao julgador formar convicção no sentido do efetivo emprego de arma de fogo pelo paciente, devendo ser mantida a qualificadora descrita no inciso I do § 1º do art. 157 do Código Penal.

VIII. (...).

(STJ, 5ª Turma, HC n. 239.384, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12/6/2012)

CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.

II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.

III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só - desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.

IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.

V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.

(STJ, 3ª Seção, EREsp n. 961.863, Rel. Des. Conv. TJSP Celso Limongi, j. 13/12/2010)

PENAL. (...). ROUBO CONTRA ECT. (...). ART. 157, §2º, I, II e V DO CÓDIGO PENAL. (...).

5. Inviável o afastamento da qualificadora do uso de arma, haja vista que as testemunhas, em uníssono, narraram que foram ameaçadas com emprego de arma, durante a prática do delito em tela, bem como que a ação delituosa resultou em ferimento em um dos Policiais Militares que participou da ocorrência, e que teria trocado disparos de arma de fogo com um dos réus. Além disso, a aplicação da referida majorante prescinde da apreensão da arma e realização de perícia, se a prova testemunhal presente nos autos demonstra à saciedade sua efetiva utilização (fls. 30/31, 320/322 e 331/332).

6. (...).

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, ACR n. 43.819, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 04/4/2011)

VI - Da qualificadora do crime de quadrilha

O pedido da Defesa para que seja afastada qualificadora no que se refere à prática de crime de quadrilha não merece ser conhecido, eis que o réu foi denunciado e condenado exclusivamente como incurso no crime do art. 157, §2°, incisos I e II, do Código Penal, não havendo menção ao delito do art. 288 do mesmo Codex.

VII - Refazimento da dosimetria

Tendo em vista que, conforme a fundamentação acima, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, fixo-a em 04 (quatro) anos de reclusão.

Apesar de reconhecida a confissão espontânea e o fato de o réu contar com menos de 21 (vinte e um) anos à época do crime, tais atenuantes não têm incidência prática sobre a pena-base, diante do também já fundamentado, mantidos, pois, os 04 (quatro) anos de reclusão acima.

Mantidas a incidência das causas de aumento e seus respectivos aumentos, tais como fixados pelo d. Juiz sentenciante, a pena definitiva deve ser mantida em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e, calculada nos mesmos termos da pena privativa de liberdade, a pena de multa fica mantida, igualmente, em 13 (treze) dias-multa.

VIII - Conclusão

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, conheço parcialmente do pedido de revisão criminal, e, nesta parte, julgando-o PARCIALMENTE PROCEDENTE, apenas para se proceder ao refazimento da dosimetria das penas, mantendo-se, porém, mesmo depois do novo cálculo, o quantum de seus totais.

É o voto.

SOUZA RIBEIRO

Desembargador Federal

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