Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, restando a pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 08 (oito) dias-multa, em regime inicial aberto, fixando o valor do dia-multa no mínimo unitário legal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e uma pena de prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, tudo nos moldes a serem definidos pelo Juízo da Execução Penal, e manter, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MICHAEL RODRIGUES DA SILVA em face da sentença de fls. 168/178vº, que o condenou às penas de 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, fixando o valor do dia-multa no mínimo unitário legal, pelo cometimento do delito previsto no artigo 155, § 4º, inciso I, c.c. o artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Inconformada com a r. sentença de primeiro grau, apela a defesa alegando que o réu deve ser absolvido por não ter tido dolo em sua conduta. Afirma ainda que o crime era impossível pela presença do vigia armado e das câmaras de vigilância da agência, devendo ser desclassificada sua conduta para aquela prevista no caput do artigo 155. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação da causa de diminuição de pena da tentativa em seu grau máximo, a fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e o direito do acusado de recorrer em liberdade (fls. 196/215).

Contrarrazões às fls. 218/224.

Após, vieram os autos a este E. Tribunal, onde o Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Pedro Barbosa Pereira Neto, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso da defesa para que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a concessão ao apelante do direito de recorrer em liberdade (fls. 230/235).

É O RELATÓRIO.

À revisão, na forma regimental.

Do caso dos autos.

MICHAEL RODRIGUES DA SILVA foi denunciado como incurso nas penas do artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, c.c. o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal.

Narra a denúncia de fls. 39/40 o que segue:

Da materialidade e da autoria.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/05) e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal (Exame de Local) nº 4247.2015 (fls. 64/80).

O vigilante que surpreendeu o réu cometendo o delito prestou as seguintes declarações:

No mesmo sentido, temos o interrogatório do acusado Michael Rodrigues da Silva, in verbis:

Ouvido em Juízo, o réu mudou sua versão dos fatos, afirmando que estava sendo perseguido em virtude de uma briga que havia tido na rua, tendo adentrado na agência com a intenção de se esconder, motivo pelo qual empurrou a porta giratória, que então abriu (fls. 122 - mídia de fl. 123).

Todavia, Leandro Andrade dos Santos, o vigilante que presenciou a atividade delitiva, narrou os fatos de forma bastante clara e com riqueza de detalhes, confirmando o depoimento prestado durante a fase policial, novamente relatando que abordou o réu após este forçar a porta giratória da agência (fl. 120 - mídia à fl. 123).

Resta claro, então, que o réu mudou sua versão dos fatos com a intenção de livrar-se da culpa pela tentativa delitiva. Todavia, sua nova versão dos fatos não se compatibiliza com a prova levada a efeito nos autos, como passaremos a demonstrar.

O Laudo de fls. 64/80 confirmou que o acusado forçou a entrada na agência bancária, como nos mostram as fotos de fls. 75/77. Resta claro nas imagens que o réu forçou sua entrada na agência bancária e tentou abrir os armários que se encontravam dentro da mesma, não sendo crível que estivesse apenas se escondendo, como afirmou em seu interrogatório judicial.

Assim, considerando a prova testemunhal e pericial produzida em juízo, não procede a alegação de que o réu não teria intenção de furtar a agência, pois os elementos de informações da fase pré-processual foram ratificados de forma segura em juízo, permitindo concluir que o acusado cometeu o fato delituoso conforme narrado na denúncia.

Nesse sentido, trago, por oportuno, trecho da bem lançada sentença de primeiro grau, in verbis:

Assim, restaram bem caracterizadas a materialidade, a autoria e o dolo do crime descrito na inicial.

Também não procedem as alegações da defesa de que o crime seria impossível, por contar a agência bancaria com sistema de vigilância monitorado por vigia armado, e que o crime deveria ser enquadrado na figura do caput do artigo 155, já que não comprovado o rompimento de qualquer obstáculo.

A defesa sustenta a caracterização de crime impossível, vez que não seria possível ocorrer o roubo em virtude do sistema de vigilância contando com câmeras e vigia armado.

A teoria adotada pelo direito pátrio é a teoria objetiva temperada ou moderada, que exige que o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual recai a conduta sejam absolutamente inidôneos para produzir a finalidade e o resultado buscados. No entender de Fernando Capez:

A tentativa, por sua vez, é a execução iniciada de um crime, que não se consuma em virtude de circunstâncias alheias à vontade do agente. Essa distinção é amplamente reconhecida pela jurisprudência, de que fazem exemplo os arestos abaixo:

O réu, nestes autos, não obteve êxito na prática do delito apenas em virtude da efetiva ação do vigia que trabalhava na agência bancária naquela noite, que impediu a consumação do delito cujos primeiros atos já haviam sido postos em prática.

Com efeito, conforme relatado acima, todos os atos necessários e suficientes à sua consumação já haviam sido postos em prática, sendo que tal não se consumou tão somente em virtude de superveniente reação do vigilante.

Nestes termos, vislumbro que não se configura o crime impossível.

Também não procede a alegação de que a figura deveria ser enquadrada como aquela prevista no caput do artigo 155 do Código Penal. Como já detalhado na demonstração da autoria e materialidade delitiva, temos que o réu forçou a porta giratória da agência bancária, tentando, assim, romper um obstáculo que o impediu de chegar ao interior desta, não havendo como falar-se, portanto, em furto simples, sendo de rigor o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo.

Destarte, de rigor a manutenção da sentença condenatória.

Da dosimetria da pena.

A pena restou concretizada em 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa no mínimo unitário legal.

A defesa requer a fixação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante de confissão, a aplicação da causa de diminuição de pena da tentativa em seu grau máximo e a fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena.

O MM. Juízo a quo fixou a pena da seguinte forma:

Verifico que a culpabilidade do acusado, os motivos e as circunstâncias do crime não extrapolam o comum em crimes dessa natureza. Não há nos autos elementos disponíveis para que se avalie sua conduta social, bem como sua personalidade. Não há que se falar em comportamento da vítima. Ademais, o réu não registra condenação com transito em julgado, razão pela qual essa circunstância não pode ser levada em consideração, nos termos da súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, o prejuízo apontado é normal para o caso em tela, não havendo como agravar-se a pena-base com base nesse critério. Assim, reduzo a pena-base ao seu mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase de fixação da pena, aplico a atenuante genérica da confissão posto que, ainda que o réu tenha alegado que não pretendia furtar a agência bancária, não negou que tivesse adentrado à mesma, mudando, apenas, sua versão quanto ao motivo que o levou à adentrar à agência, não negando, assim, que tivesse forçado a porta. Assim, aplico a atenuante ora tratada, mantendo, todavia, a pena no seu mínimo legal, em obediência aos termos da súmula 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Ausentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, deve incidir a causa de aumento de pena do § 1º do artigo 155, do que resulta a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 13 (treze) dias-multa. Deve ser aplicada, todavia, a causa de diminuição relativa à tentativa, em seu patamar mínimo, uma vez que comprovou-se ter sido percorrido parte significativa do iter criminis necessário ao cometimento do delito.

Nesse mesmo sentido já se posicionou esta Corte Regional:

Assim, a pena resta definitivamente fixada em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 08 (oito) dias-multa.

Em relação do valor do dia-multa, fixo-o em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em razão da condição econômica do recorrente.

O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal.

No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, já que fixado o regime aberto, in casu, não há interesse na aplicação da detração para esse fim, uma vez que já fixado o regime mais benéfico, em razão da diminuição da pena definitiva.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena igual ou inferior a um ano, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis) substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e uma pena de prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, tudo nos moldes a serem definidos pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para fixa a pena-base no mínimo legal e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, restando a pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 08 (oito) dias-multa, em regime inicial aberto, fixando o valor do dia-multa no mínimo unitário legal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e uma pena de prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, tudo nos moldes a serem definidos pelo Juízo da Execução Penal, e mantendo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do réu MICHAEL RODRIGUES DA SILVA, tendo em vista a readequação da pena imposta e consequente fixação do regime inicial aberto.

É COMO VOTO.