Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 02/09/2016
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006426-57.2015.4.03.6119/SP
2015.61.19.006426-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : MICHAEL RODRIGUES DA SILVA reu/ré preso(a)
ADVOGADO : ARLETE MARIA DE SOUZA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00064265720154036119 6 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - ART. 155, § 4º, INCISO I c.c. ARTIGO 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DOLO DEMONSTRADO - CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO - QUALIFICADORA DEMONSTRADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA DA PENA - PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA - MANUTENÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO - REGIME INICIAL ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - DETRAÇÃO NÃO REALIZADA EM VIRTUDE DA FIXAÇÃO DA REDUÇÃO DA PENA E DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. A materialidade delitiva restou comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/05) e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal (Exame de Local) nº 4247.2015 (fls. 64/80).
2. Leandro Andrade dos Santos, o vigilante que presenciou a atividade delitiva, narrou os fatos de forma bastante clara e com riqueza de detalhes, confirmando o depoimento prestado durante a fase policial, novamente relatando que abordou o réu após este forçar a porta giratória da agência (fl. 120 - mídia à fl. 123).
3. O Laudo de fls. 64/80 confirmou que o acusado forçou a entrada na agência bancária, como nos mostram as fotos de fls. 75/77. Resta claro nas imagens que o réu forçou sua entrada na agência bancária e tentou abrir os armários que se encontravam dentro da mesma, não sendo crível que estivesse apenas se escondendo, como afirmou em seu interrogatório judicial.
4. Considerando a prova testemunhal e pericial produzida em juízo, não procede a alegação de que o réu não teria intenção de furtar a agência, pois os elementos de informações da fase pré-processual foram ratificados de forma segura em juízo, permitindo concluir que o acusado cometeu o fato delituoso conforme narrado na denúncia.
5. Autoria, Materialidade e Dolo comprovados.
6. A teoria adotada pelo direito pátrio é a teoria objetiva temperada ou moderada, que exige que o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual recai a conduta sejam absolutamente inidôneos para produzir a finalidade e o resultado buscados. A tentativa, por sua vez, é a execução iniciada de um crime, que não se consuma em virtude de circunstâncias alheias à vontade do agente.
7. Todos os atos necessários e suficientes à consumação do delito já haviam sido postos em prática, sendo que tal delito não se consumou tão somente em virtude de superveniente reação do vigilante, não havendo como falar-se, assim, em crime impossível.
8. Também não procede a alegação de que a figura deveria ser enquadrada como aquela prevista no caput do artigo 155 do Código Penal. Como já detalhado na demonstração da autoria e materialidade delitiva, temos que o réu forçou a porta giratória da agência bancária, tentando, assim, romper um obstáculo que o impediu de chegar ao interior desta, não havendo como falar-se, portanto, em furto simples, sendo de rigor o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo.
9. A culpabilidade do acusado, os motivos e as circunstâncias do crime não extrapolam o comum em crimes dessa natureza. Não há nos autos elementos disponíveis para que se avalie sua conduta social, bem como sua personalidade. Não há que se falar em comportamento da vítima. Ademais, o réu não registra condenação com transito em julgado, razão pela qual essa circunstância não pode ser levada em consideração, nos termos da súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.
10. Por outro lado, o prejuízo apontado é normal para o caso em tela, não havendo como agravar-se a pena-base com base nesse critério. Assim, reduzo a pena-base ao seu mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.
11. Na segunda fase de fixação da pena, aplico a atenuante genérica da confissão, mantendo, todavia, a pena no seu mínimo legal, em obediência aos termos da súmula 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Ausentes circunstâncias agravantes.
12. Na terceira fase, deve incidir a causa de aumento de pena do § 1º do artigo 155, do que resulta a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 13 (treze) dias-multa. Deve ser aplicada, todavia, a causa de diminuição relativa à tentativa, em seu patamar em seu patamar mínimo, uma vez que comprovou-se ter sido percorrido parte significativa do iter criminis necessário ao cometimento do delito.
13. Assim, a pena resta reduzida para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 08 (oito) dias-multa. Em relação do valor do dia-multa, fixo-o em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em razão da condição econômica do recorrente.
14. O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal.
15. No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, já que fixado o regime aberto, in casu, não há interesse na aplicação da detração para esse fim, uma vez que já fixado o regime mais benéfico, em razão da diminuição da pena definitiva.
16. Preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena igual ou inferior a um ano, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis) substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e uma pena de prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, tudo nos moldes a serem definidos pelo Juízo da Execução Penal.
17. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do réu MICHAEL RODRIGUES DA SILVA, tendo em vista a readequação da pena imposta e consequente fixação do regime inicial aberto.
18. Recurso Parcialmente Provido. Sentença Reformada em Parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, restando a pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 08 (oito) dias-multa, em regime inicial aberto, fixando o valor do dia-multa no mínimo unitário legal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e uma pena de prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, tudo nos moldes a serem definidos pelo Juízo da Execução Penal, e manter, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 22 de agosto de 2016.
PAULO FONTES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): Paulo Gustavo Guedes Fontes:10067
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Data e Hora: 24/08/2016 14:53:52



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006426-57.2015.4.03.6119/SP
2015.61.19.006426-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : MICHAEL RODRIGUES DA SILVA reu/ré preso(a)
ADVOGADO : ARLETE MARIA DE SOUZA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00064265720154036119 6 Vr GUARULHOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MICHAEL RODRIGUES DA SILVA em face da sentença de fls. 168/178vº, que o condenou às penas de 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, fixando o valor do dia-multa no mínimo unitário legal, pelo cometimento do delito previsto no artigo 155, § 4º, inciso I, c.c. o artigo 14, inciso II, do Código Penal.

Inconformada com a r. sentença de primeiro grau, apela a defesa alegando que o réu deve ser absolvido por não ter tido dolo em sua conduta. Afirma ainda que o crime era impossível pela presença do vigia armado e das câmaras de vigilância da agência, devendo ser desclassificada sua conduta para aquela prevista no caput do artigo 155. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação da causa de diminuição de pena da tentativa em seu grau máximo, a fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e o direito do acusado de recorrer em liberdade (fls. 196/215).

Contrarrazões às fls. 218/224.

Após, vieram os autos a este E. Tribunal, onde o Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Pedro Barbosa Pereira Neto, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso da defesa para que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a concessão ao apelante do direito de recorrer em liberdade (fls. 230/235).

É O RELATÓRIO.

À revisão, na forma regimental.


PAULO FONTES
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006426-57.2015.4.03.6119/SP
2015.61.19.006426-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : MICHAEL RODRIGUES DA SILVA reu/ré preso(a)
ADVOGADO : ARLETE MARIA DE SOUZA (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO (Int.Pessoal)
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00064265720154036119 6 Vr GUARULHOS/SP

VOTO

Do caso dos autos.


MICHAEL RODRIGUES DA SILVA foi denunciado como incurso nas penas do artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, c.c. o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal.

Narra a denúncia de fls. 39/40 o que segue:


"(...)
Na madrugada do dia 29 de junho de 2015, o denunciado Michael Rodrigues da Silva, agindo de forma livre e consciente, invadiu e tentou furtar bens no interior da agência bancária da Caixa Econômica Federal - CEF.
Na data dos fatos, o vigiante Leandro Andrade dos Santos encontrava-se no andar superior da agência bancária localizada na Avenida Otávio Braga de Mesquita, 1693, Guarulhos/SP, quando por volta das 03h45min viu através das câmeras que um indivíduo estava forçando a porta da agência tentando entrar.
O vigia se dirigiu até o local, momento em que constatou que o denunciado já estava no interior da agência, forçando a porta de um armário no saguão. O segurança então deu voz de prisão em flagrante a Michael Rodrigues da Silva, acionando em seguida a Polícia Militar por telefone.
O policial militar Marcelo Barbosa Cardoso foi acionado via COPOM para atender a ocorrência. Ao chegar à agência, encontrou o denunciado detido pelo segurança. O policial então informou-o de seus direitos constitucionais e conduziu o indiciado e o vigia até a Delegacia de Polícia Federal.
Em seu interrogatório em sede policial, o denunciado Michael Rodrigues da Silva disse que estava consumindo cocaína por aproximadamente uma semana e, sem ter consciência de seus atos, empurrou a porta da agência bancária e entrou, sendo rendido pelo segurança que lá trabalhava e posteriormente por policiais militares.
A materialidade delitiva está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 02/05, bem como pelos depoimentos das testemunhas que realizaram a prisão de Michael Rodrigues da Silva.
Do mesmo modo, são irrefutáveis os indícios de autoria suficientes autorizar a deflagração da ação penal, uma vez que o denunciado foi preso em flagrante delito no interior da agência bancária.
II. DOS PEDIDOS:
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer, após recebida e autuada esta denúncia, seja o denunciado Michael Rodrigues da Silva regularmente processado e ao final condenado pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, inciso I, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, fartamente demonstrados os fatos pelos documentos acostados aos autos, ora submetidos ao crivo do contraditório e ampla defesa.
Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a oitiva das testemunhas abaixo indicadas. (...)"

Da materialidade e da autoria.


A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/05) e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal (Exame de Local) nº 4247.2015 (fls. 64/80).

O vigilante que surpreendeu o réu cometendo o delito prestou as seguintes declarações:


"(...) QUE procedia seu trabalho de monitoramento de agência bancária da CEF, situada na Av. Otávio Braga de Mesquita, nº 1693, no andar superior da referida; QUE por volta das 3hs e 45 min. viu, através das câmaras, que um indivíduo forçava a porta da agência tentando adentra-la; QUE dirigiu-se até o local, encontrando aquele o qual agora sabe chamar-se MICHEL RODRIGUES DA SILVA, já no interior da mesma, forçando a porta de um armário no saguão; QUE deu voz de prisão em flagrante ao mesmo acionando a PM, via fone; (...)" - (Leandro Andrade dos Santos - fls. 02)

No mesmo sentido, temos o interrogatório do acusado Michael Rodrigues da Silva, in verbis:


"(...) QUE, estava consumindo cocaína por aproximadamente uma semana e sem ter consciência de seus atos, empurrou a porta da referida agência e a adentrou, sendo rendido pelo segurança que lá trabalhava e posteriormente por PMS, que o conduziram à esta DEL.DIA/SR/DPF/SP; QUE comunicou sua prisão a sua irmã Paloma no fone 20881660; QUE já foi preso por duas vezes por furto. (...)" (fls. 25)

Ouvido em Juízo, o réu mudou sua versão dos fatos, afirmando que estava sendo perseguido em virtude de uma briga que havia tido na rua, tendo adentrado na agência com a intenção de se esconder, motivo pelo qual empurrou a porta giratória, que então abriu (fls. 122 - mídia de fl. 123).

Todavia, Leandro Andrade dos Santos, o vigilante que presenciou a atividade delitiva, narrou os fatos de forma bastante clara e com riqueza de detalhes, confirmando o depoimento prestado durante a fase policial, novamente relatando que abordou o réu após este forçar a porta giratória da agência (fl. 120 - mídia à fl. 123).

Resta claro, então, que o réu mudou sua versão dos fatos com a intenção de livrar-se da culpa pela tentativa delitiva. Todavia, sua nova versão dos fatos não se compatibiliza com a prova levada a efeito nos autos, como passaremos a demonstrar.

O Laudo de fls. 64/80 confirmou que o acusado forçou a entrada na agência bancária, como nos mostram as fotos de fls. 75/77. Resta claro nas imagens que o réu forçou sua entrada na agência bancária e tentou abrir os armários que se encontravam dentro da mesma, não sendo crível que estivesse apenas se escondendo, como afirmou em seu interrogatório judicial.

Assim, considerando a prova testemunhal e pericial produzida em juízo, não procede a alegação de que o réu não teria intenção de furtar a agência, pois os elementos de informações da fase pré-processual foram ratificados de forma segura em juízo, permitindo concluir que o acusado cometeu o fato delituoso conforme narrado na denúncia.

Nesse sentido, trago, por oportuno, trecho da bem lançada sentença de primeiro grau, in verbis:


"(...)
Inicialmente, é oportuno registrar que a defesa requereu o exame de dependência química do acusado, o que foi prontamente deferido por este magistrado na audiência de instrução e julgamento realizada em 07 de dezembro de 2015 (fl. 118 verso).
No entanto, ao apresentar o pedido de revogação de prisão preventiva (fls. 124/126), a defesa expressamente desistiu do pedido formulado em audiência. Assim, ante a falta de demonstração da dependência química do acusado e, ainda, que os fatos se deram sob essa circunstância, é de rigor afastar a tese de ausência de dolo, cuja prova competia à defesa.
De fato, ao postular pela realização da prova técnica, a defesa, de forma implícita, aderiu à tese de que a capacidade biopsicológica do agente do crime, no momento da prática da infração penal, consiste em uma presunção "juris tantum" de higidez mental, consubstanciada na capacidade de entender o caráter ilícito da sua conduta e de se comportar conforme esse entendimento, sendo absolutamente extraordinária a inimputabilidade do agente.
Nesse quadra, há que incidir a máxima do "venire contra factum proprium", instituto de sobredireito que veda a ação de comportamentos contraditórios, impondo racionalidade, clareza e segurança jurídica também na arena processual.
Ademais, não é crível a versão de tentativa de fuga do acusado, bem como de utilização da agência bancária como esconderijo, pois não havia fácil acesso ao interior da agência, até mesmo em virtude da necessidade de rompimento do obstáculo, no caso, da ultrapassagem da porta giratória para adentrar o recinto. (...)" - (fls. 172/172vº)

Assim, restaram bem caracterizadas a materialidade, a autoria e o dolo do crime descrito na inicial.

Também não procedem as alegações da defesa de que o crime seria impossível, por contar a agência bancaria com sistema de vigilância monitorado por vigia armado, e que o crime deveria ser enquadrado na figura do caput do artigo 155, já que não comprovado o rompimento de qualquer obstáculo.

A defesa sustenta a caracterização de crime impossível, vez que não seria possível ocorrer o roubo em virtude do sistema de vigilância contando com câmeras e vigia armado.

A teoria adotada pelo direito pátrio é a teoria objetiva temperada ou moderada, que exige que o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual recai a conduta sejam absolutamente inidôneos para produzir a finalidade e o resultado buscados. No entender de Fernando Capez:


"Crime impossível é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material é impossível de se consumar".
(Curso de direito penal. Volume 1: parte geral - 11ª ed., rev. e atual., S. Paulo: Saraiva, 2007, p. 256).

A tentativa, por sua vez, é a execução iniciada de um crime, que não se consuma em virtude de circunstâncias alheias à vontade do agente. Essa distinção é amplamente reconhecida pela jurisprudência, de que fazem exemplo os arestos abaixo:


"PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. MODALIDADE TENTADA. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO § 3º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL. APLICABILIDADE. PROVA. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 155. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. CONTINUIDADE DELITIVA CARACTERIZADA. DOSIMETRIA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 1. O crime impossível somente se configura quando o agente utiliza meios absolutamente ineficazes ou se volta contra objetos absolutamente impróprios, tornando inviável a consumação do crime. 2. O delito de estelionato perpetrado contra entidade de direito público ou de economia popular, assistência social ou beneficência admite a modalidade tentada, aplicando-se a causa de aumento do § 3º do art. 171 do Código Penal, ainda que não sobrevenha o resultado lesivo inerente à modalidade consumada do mesmo crime (STJ, HC n. 51205, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 12.09.06; REsp n. 547829, Rel. Min. Paulo Medina, j. 24.11.04). (...) 13. Apelo da defesa desprovido. Recurso da acusação provido parcialmente.(ACR 00025054020134036126, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/06/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
PENAL. ESTELIONATO. MAJORADO. TENTATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. DOLO. CONFIGURADO. CRIME IMPOSSÍVEL . NÃO CARACTERIZADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 444 DO E. STJ. PARCIAL PROVIMENTO APELAÇÃO. REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. (...) 4. Não há se falar em crime impossível, pois o fato da segurada não preencher um dos requisitos para a obtenção do benefício pleiteado (idade), não afasta a efetiva tentativa delituosa, vez que caso fosse computados os falsos vínculos empregatícios, a segurada, certamente, poderia acrescer outras contribuições que resultaria no alcance almejado, além de não bastar a simples ineficácia do meio para o reconhecimento do crime impossível, faz-se necessário que a ineficácia seja absoluta. (...)."
(ACR 00159000720084036181, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

O réu, nestes autos, não obteve êxito na prática do delito apenas em virtude da efetiva ação do vigia que trabalhava na agência bancária naquela noite, que impediu a consumação do delito cujos primeiros atos já haviam sido postos em prática.

Com efeito, conforme relatado acima, todos os atos necessários e suficientes à sua consumação já haviam sido postos em prática, sendo que tal não se consumou tão somente em virtude de superveniente reação do vigilante.

Nestes termos, vislumbro que não se configura o crime impossível.

Também não procede a alegação de que a figura deveria ser enquadrada como aquela prevista no caput do artigo 155 do Código Penal. Como já detalhado na demonstração da autoria e materialidade delitiva, temos que o réu forçou a porta giratória da agência bancária, tentando, assim, romper um obstáculo que o impediu de chegar ao interior desta, não havendo como falar-se, portanto, em furto simples, sendo de rigor o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo.

Destarte, de rigor a manutenção da sentença condenatória.


Da dosimetria da pena.


A pena restou concretizada em 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa no mínimo unitário legal.

A defesa requer a fixação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante de confissão, a aplicação da causa de diminuição de pena da tentativa em seu grau máximo e a fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena.

O MM. Juízo a quo fixou a pena da seguinte forma:

"(...)
1) - Na primeira fase de aplicação da pena, verifica-se que (art. 59 CP):
a) culpabilidade: a culpabilidade, neste ato entendida como o juízo de reprovação social que recai sobre um fato típico e antijurídico, deve ser entendida como as circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do CP. Será analisada ao final.
b) A conduta social do acusado consiste na aferição da sua capacidade de se imiscuir na coletividade cultuando valores socialmente aceitos. Nesse ponto, verifico que não há provas de que o acusado estude ou exerça profissão lícita, razão pela qual este item será sopeado de forma negativa.
c) O motivo do crime foi a expectativa de lucro fácil proporcionado pela possibilidade de obtenção de bens ou valores no interior do estabelecimento bancário.
d) As circunstâncias do crime são normais À espécie.
e) As consequências do crime não serão sopesadas em desfavor do réu, tendo em vista que o furto não se consumou.
f) A vítima não favoreceu a ocorrência dos fatos delitivos, tendo, inclusive, adotado mecanismos de segurança para evitar o delito.
g) A personalidade do condenado é totalmente perniciosa, voltada para a prática de crimes, revelando-se, ainda, fira e gananciosa, na medida em que o condenado faz da prática delitiva o seu "modus vivendi", tudo isso somado ao fato de o réu não ter externado arrependimento e não realizar um mínimo esforço para viver de forma digna.
h) Há antecedentes criminais em desfavor do increpado, sendo que este magistrado não adotará, até pronunciamento definitivo do STF, o teor da súmula nº 444 do STJ, uma vez que o denunciado figura como réu nos autos das ações penais mencionadas na folha de antecedentes (fls. 19/22).
De fato, o STF, nos autos dos Habeas Corpus nº 94.620 e 94.680, sinalizou no sentido de que a análise desta questão será reaberta, agora em sede de repercussão geral, podendo ser acolhida a exegese que sustenta o anacronismo da citada súmula, considerada a flagrante ofensa ao princípio da isonomia, na medida em que tal entendimento não permite um juízo de censura penal mais agudo em relação ao condenado que conta com inúmeras ações penais e inquéritos policiais instaurados em seu desfavor, igualando-o àquele que delinquiu por apenas uma única vez.
Portanto, enquanto esta temática não estiver definitivamente dirimida pelo Excelso Pretório, este magistrado sopesará, em desfavor dos condenados, o número de ações penais e inquéritos policiais propostos em seu desfavor, quando da primeira etapa da fixação da pena-base.
Levando-se em conta as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, pela fundamentação esposada, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.
O valor unitário de cada dia multa corresponderá a um trigésimo do salário mínimo vigente nesta data.
2) Na segunda fase de aplicação da pena, verifica-se a ausência de circunstâncias agravantes. Não o aproveita, todavia, a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, porquanto o acusado não confessou os fatos descritos na denúncia. Ao contrário, alegou ter entrado na agência com o objetivo de se esconder de uma suposta perseguição, versão não comprovada nos autos.
Assim, nesta etapa, a pena continua em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.
3) Na terceira e derradeira fase deverão ser quantificadas as causas de diminuição e aumento de pena, nos termos do art. 68 do CP.
No caso presente, o crime foi tentado e ocorreu no período noturno. Incide, portanto, a causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal.
Em razão disso, a pena será majorada em um terço, resultando em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.
Entretanto, como se trata de crime tentado, aplica-se a causa geral de diminuição da pena prevista no inciso II do artigo 14 do Código Penal.
No tocante ao grau de diminuição, deve ser aplicado no mínimo, uma vez que o acusado logrou êxito em ingressar na agência bancária e foi detido quando abria um dos armários do local, nesse prisma, esteve muito próximo da consumação do crime, a qual não ocorreu em virtude de o vigilante da Caixa Econômica Federal ter chegado no exato momento descrito.
Desse modo, a reprimenda deve ser diminuída de um terço, restando fixada em definitivo em 02 (dois) anos 10 (dez) meses e 20 9vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.
Regime Inicial do Cumprimento de Pena.
Malgrado o "quantum" fixado na reprimenda corporal autorize o ingresso do condenado no regime mais brando de cumprimento de pena, anoto, com base no art. 59, III, do CP, que Michael Rodrigues da Silva deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime inicial fechado, tendo em conta, inclusive, que as circunstâncias previstas no art. 59 do CP são desfavoráveis ao condenado.
De fato, praticamente todas as circunstâncias preponderantes e não preponderantes insertas no art. 59 do CP foram consideradas de forma negativa, razão pela qual o regime de cumprimento de pena a ser adotado deve ser o espelho da fundamentação que ensejou a exasperação da pena-base.
Destarte, a fixação de outro regime de cumprimento de pena certamente frustraria os fins de prevenção geral e especial concernentes à imposição da reprimenda, fragilizando a aplicação da lei penal, não se revelando medida recomendável e suficiente para prevenção e repressão do delito em tela, considerando-se que nenhum condenado possui direito potestativo à fixação de regime prisional mais benévolo apenas em razão do "quantum" fixado, a título de reprimenda corporal, no decreto condenatório.
Diante disso, fixo o cumprimento da pena aplicada ao réu MICHEAL RODRIGUES DA SILVA no regime fechado, não lhe aproveitando, por ora, a detração prevista na Lei 12.736/12, que conferiu nova redação ao art. 387, § 2º do CPP.
Não concedo ao acusado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que permanecem íntegros os requisitos previstos no artigo 312 para a manutenção da custódia cautelar.
Com efeito, há risco de reiteração delitiva e de se frustar a aplicação da lei penal, porquanto a folha de antecedentes acostada aos autos indica a frequência na prática de ilícitos penais, o que também vulnera a ordem pública. Ainda que assim não fosse, observa-se que foram acostadas apenas de declarações de exercício de ocupação lícita pelo acusado, sem nenhuma documentação de vínculo trabalhista. (...)" (fls. 175vº/177vº)

Verifico que a culpabilidade do acusado, os motivos e as circunstâncias do crime não extrapolam o comum em crimes dessa natureza. Não há nos autos elementos disponíveis para que se avalie sua conduta social, bem como sua personalidade. Não há que se falar em comportamento da vítima. Ademais, o réu não registra condenação com transito em julgado, razão pela qual essa circunstância não pode ser levada em consideração, nos termos da súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, o prejuízo apontado é normal para o caso em tela, não havendo como agravar-se a pena-base com base nesse critério. Assim, reduzo a pena-base ao seu mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase de fixação da pena, aplico a atenuante genérica da confissão posto que, ainda que o réu tenha alegado que não pretendia furtar a agência bancária, não negou que tivesse adentrado à mesma, mudando, apenas, sua versão quanto ao motivo que o levou à adentrar à agência, não negando, assim, que tivesse forçado a porta. Assim, aplico a atenuante ora tratada, mantendo, todavia, a pena no seu mínimo legal, em obediência aos termos da súmula 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Ausentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, deve incidir a causa de aumento de pena do § 1º do artigo 155, do que resulta a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 13 (treze) dias-multa. Deve ser aplicada, todavia, a causa de diminuição relativa à tentativa, em seu patamar mínimo, uma vez que comprovou-se ter sido percorrido parte significativa do iter criminis necessário ao cometimento do delito.

Nesse mesmo sentido já se posicionou esta Corte Regional:


"PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. TENTATIVA. ARTIGO 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. TENTATIVA DE ESTELIONATO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
5. A eleição do quantum de redução pela tentativa constitui elemento objetivo, devendo levar em consideração a maior ou menor proximidade da conduta ao resultado pretendido pelo agente. O réu percorreu quase todo o iter criminis, só não se consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Redução no patamar mínimo.
(...)
7. Apelação do réu a que se nega provimento.
(ACR 00047526020134036104, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 23/06/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. CRIME TENTADO. MATERIALIDADE, AUTORIA E COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. QUALIFICADORA NÃO RECONHECIDA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRAVIDADE. PENA BASE MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MENORIDADE RELATIVA. ATENUANTE RECONHECIDA. EXTENSÃO, DE OFÍCIO, A CORRÉU NA MESMA SITUAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA EM 1/6. TENTATIVA. QUANTUM DA REDUÇÃO PROPORCIONAL AO ITER CRIMINIS. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. REDUÇÃO NO MÍNIMO LEGAL MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. PENA PECUNIÁRIA. EXCESSO. REDUÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
8. Dosimetria da pena. 9. Furto qualificado - artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. Pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa. 10. Pena base fixada acima do mínimo: 2 anos e 6 meses de reclusão. Maior gravidade das circunstâncias do crime. Furto praticado em veículos que se encontravam sob guarda da Polícia Rodoviária Federal - revela maior audácia dos agentes. Excesso não verificado. Pena base mantida. 11. Pena de multa fixada em 30 dias multa. Desproporcional à pena corporal. Revisão: 12 dias multa. 12. Alegação da defesa: menoridade do réu David Data de nascimento: 07/02/1994. Data dos fatos: 07.05.2013. 19 anos à época dos fatos. Atenuante reconhecida. Artigo 65, inciso I, do Código Penal. 13. Corréu Tiago também com 19 anos à época. Data de nascimento: 21.10.1993. Extensão, de ofício, do benefício. 14. Redução das penas de David e Tiago em 1/6: 2 anos e 1 mês de reclusão e 10 dias multa. 15. Causa de diminuição. Tentativa. Proximidade da consumação. Critério objetivo - iter criminis percorrido. Precedentes do STJ. Quantum da redução. Patamar mínimo de 1/3. Manutenção.
(...)
19. Recurso da acusação improvido. Recurso da defesa parcialmente provido.
(ACR 00000196920144036119, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 02/10/2015..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Assim, a pena resta definitivamente fixada em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 08 (oito) dias-multa.

Em relação do valor do dia-multa, fixo-o em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em razão da condição econômica do recorrente.

O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal.

No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, já que fixado o regime aberto, in casu, não há interesse na aplicação da detração para esse fim, uma vez que já fixado o regime mais benéfico, em razão da diminuição da pena definitiva.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal (pena igual ou inferior a um ano, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis) substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e uma pena de prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, tudo nos moldes a serem definidos pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para fixa a pena-base no mínimo legal e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, restando a pena definitivamente fixada em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 08 (oito) dias-multa, em regime inicial aberto, fixando o valor do dia-multa no mínimo unitário legal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, e uma pena de prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, tudo nos moldes a serem definidos pelo Juízo da Execução Penal, e mantendo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do réu MICHAEL RODRIGUES DA SILVA, tendo em vista a readequação da pena imposta e consequente fixação do regime inicial aberto.

É COMO VOTO.


PAULO FONTES
Desembargador Federal


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