Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu Antônio; dar parcial provimento ao recurso de Giovana e dar parcial provimento ao recurso da Acusação; de ofício, alterar a destinação da pena de prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, em favor dos Correios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA: O Ministério Público Federal denunciou ANTONIO CARLOS LEOPOLDINO e GIOVANA APARECIDA NEVES, qualificados nos autos, nascidos aos 28/10/1960 e 17/02/1978, respectivamente, como incursos nas penas dos artigos 312, caput, combinado com o artigo 71 do Código Penal. Consta da denúncia (fls. 2/4):

A denúncia foi recebida em 30/06/2005 (fls. 86).

Após instrução, sobreveio sentença, da lavra da MM. Juíza Federal Cristiane Farias Rodrigues dos Santos e publicada em 18/08/2009 (fls. 345/348 e 349) que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar ANTONIO CARLOS LEOPOLDINO e GIOVANA APARECIDA NEVES como incursos nas penas do artigo 312, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal, sendo:

a) Antônio Carlos condenado à pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 30 dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 do salario mínimo vigente ao tempo dos fatos;

b) Giovana Aparecida à pena de 02 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 30 dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 do salario mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 03 salários mínimos em favor de entidade assistencial a ser definida pelo juízo da execução penal.

Apela o Ministério Público Federal às fls. 353/368, postulando:

a) majoração da pena-base dos acusados consideradas as circunstâncias e consequências do crime;

b) retificação dos fundamentos da majoração da pena de Antônio Carlos quanto aos maus antecedentes e reincidência, individualizando os processos criminais considerados em cada fase;

c) afastamento da agravante genérica considerada na segunda fase da pena de Giovana;

d) aplicação da causa de aumento da continuidade delitiva no patamar máximo, de 2/3, à vista do número de crimes praticados (onze vezes).

Contrarrazões de Giovana pelo parcial provimento do recurso ministerial, para que seja afastada a agravante do artigo 61, II, "g", do CP imposta à acusada (fls. 384/390).

Contrarrazões de Antônio pelo parcial provimento do recurso ministerial, para que seja afastada a agravante genérica, aplicando-se o regime inicial aberto (fls. 409/411).

Apela a ré Giovanna (fls. 391/403), requerendo sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a exclusão da a agravante do artigo 61, II, "g", do CP, sob pena de indevido bis in idem, e o afastamento da continuidade delitiva, uma vez que a denúncia não descreve a quantidade de vezes que a conduta foi praticada.

Apela o réu Antônio Carlos às fls. 412/414, postulando a fixação do regime inicial aberto para o inicio do cumprimento da pena, o afastamento da agravante da reincidência, por não ter sido individualizado os processos criminais e respectivas certidões consideradas em casa fase da fixação da pena.

Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo parcial provimento do recurso de Giovana para que seja afastada a agravante genérica imposta à recorrente, negando-se provimento aos demais pedidos, pelo desprovimento do recurso de Antônio e pelo provimento da apelação do parquet federal (fls. 416/428).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Ana Lucia do Amaral opinou pelo provimento do recurso da acusação, pelo parcial provimento do recurso de Giovana e pelo não provimento do recurso de Antônio (fls. 431/435).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA:

ANTONIO CARLOS LEOPOLDINO e GIOVANA APARECIDA NEVES foram denunciados e condenados incursos nas penas dos artigos 312, caput, combinado com o artigo 71 do Código Penal, por terem agido em comum acordo e unidade de desígnios, apropriando-se indevidamente de encomendas que continham cártulas de cheques que a acusada Giovana tinha a posse, valendo-se de sua função de carteiro da EBCT, utilizando os valores apropriados em proveito de ambos os acusados, em detrimento das empresas AGF Seguros e Novo Milênio Processamento de Dados, sendo os cheques entregues a seu cunhado Antônio, que os depositava em sua própria conta bancária ou efetuava compras e pagamentos diversos.

Apela a ré Giovanna sustentando a ausência de provas suficientes para a sua condenação. Alega que não tinha conhecimento da existência de cheques na conta de seu cunhado Antônio Carlos, que não tinha como saber quais correspondências continham cártulas de cheques e que seu itinerário de trabalho não abrangia os endereços das seguradoras lesadas.

O recurso não comporta provimento.

Ao contrário do alegado pela defesa, as provas produzidas nos autos são no sentido de que Giovana efetivamente violou as correspondências, apropriando-se das cártulas de cheques que estavam sem seu interior, entregando-as a seu cunhado Antônio Carlos para que depositasse em sua conta bancária, dividindo o produto entre eles.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada nos boletins de ocorrência nº 176/04 (fls. 8/9) e n.º 1076/04 (fl. 61), dando conta da ocorrência de subtração de correspondências destinadas às empresas Novo Milênio Processamento de Dados e AGF Brasil Seguro, as quais continhas cártulas de cheques, que foram compensados, sendo parte depositada na conta bancaria do próprio réu Antônio Carlos Leopoldino.

Registre-se ainda o procedimento administrativo de sindicância n. 74.0017.00635.04 (fls. 176/268), que concluiu pela demissão da acusada Giovana por justa causa, tendo sido responsabilizada pelo extravio de cartas simples destinadas às empresas de Piracicaba, violação dos envelopes e retirada de cheques e entrega desses a seu cunhado Antônio Carlos Leopoldino, consoante se observa da nota jurídica elaborada pela Assessoria Jurídica dos Correios (fls. 257/259):

A autoria delitiva restou demonstrada. Depreende-se dos autos que restou comprovada a participação da apelante no desvio dos cheques que estavam em correspondências, das quais tinha acesso em função do seu mister, para que fossem depositados na conta de seu cunhado.

Depreende-se do depoimento do acusado Antônio Carlos, prestado na fase policial, que as cártulas de cheques foram-lhe entregues pela funcionária dos correios, de nome Giovana Nunes, que é sua cunhada; relatou que Giovana levou alguns cheques à sua residência para que fossem depositados em sua conta, e que ela esclareceu serem desviados dos Correios, alertando para ele tomar cuidado, pois alguns não eram ao portador e sim nominais, inclusive de empresas de seguro, mas mesmo assim, efetuou os depósitos em sua conta corrente no banco Bradesco (fls. 23/24):

A testemunha de acusação Edna Maria de Linardo, sócia da empresa Novo Milênio, que presta serviços para a Real Seguros, confirmou que a acusada Giovana efetuou entregas de correspondências em sua empresa (fls. 139/140).

A acusada Giovana reservou-se do direito de permanecer em silêncio na fase policial. Em Juízo, acusada negou a prática do delito, atribuindo as acusações de seu cunhado Antônio a desavenças por conta de dívidas com agiota, negando ainda ter ciência acerca da circulação de cheques em correspondência simples. Contou ainda ter confessado a prática do crime para o policial João de Oliveira por medo de ser presa, afirmando que "declarou que os funcionários da EBCT costumam violar correspondências para subtração de objetos, no momento de nervosismo" (fls. 114/115).

No entanto, os depoimentos dos policiais João de Oliveira e Adailson Muniz Prado na fase extrajudicial, e do delegado Wilson Sabino da Silva, na fase judicial, como testemunha de acusação, são coesos e uníssonos no sentido de confirmarem as declarações de Antônio Carlos e a confissão informal de Giovana, prestados na fase policial, merecendo, asim, credibilidade, sendo aptos, ao lado dos demais elementos de convicção, para sustentar édito condenatório.

Quanto ao ponto, é de esse ressaltar que, embora a acusada tenha afirmado não mais realizar entregas nas empresas prejudicadas, não tendo acesso às suas correspondências, os Correios informaram que todos os carteiros têm acesso a todas as correspondências no momento da triagem (fls. 153/155)

Assim, é de ser mantida a condenação de Giovana Aparecida Neves.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Verifico que o Ministério Público Federal pede a majoração da pena-base dos acusados, a retificação dos fundamentos da majoração da pena de Antônio Carlos quanto aos maus antecedentes e reincidência; o afastamento da agravante genérica considerada na pena de Giovana e a aplicação da causa de aumento da continuidade delitiva no patamar máximo.

O acusado Antônio, em seu apelo, insurge-se apenas quanto à dosimetria da pena, e pede a fixação do regime inicial aberto para o inicio do cumprimento da pena e o afastamento da agravante da reincidência.

Giovana, por sua vez, pede a exclusão da a agravante do artigo 61, II, "g", do CP e o afastamento da continuidade delitiva.

Da pena de Giovana

Na primeira fase de fixação da pena, verifico que a pena foi fixada no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão. Assiste razão à acusação ao pretender a majoração da pena por conta das circunstâncias e consequências do crime.

Com efeito, as circunstâncias em que o crime foi praticado justificam a exasperação da pena-base.

Conforme mencionado nas razões de apelação, a forma premeditada em que a acusada Giovana praticou o delito, em conluio com seu cunhado Antônio Carlos, de forma a dificultar sua descoberta, revelam maior reprovabilidade da conduta, constituindo circunstância gravosa (fl. 357):

Com relação às consequências do delito, igualmente é de ser considerado negativamente, tendo em vista, como destacado, que "além do expressivo prejuízo econômico causado, a conduta dos apelados acabaram gerando danos de outra a ordem a terceiros, tendo a denúncia descrito - e a instrução comprovado - que "(...) as empresas NOVO MILÊNIO PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA. e AGF BRASIL SEGUROS, foram particularmente lesadas, porquanto deixaram de receber várias propostas de corretoras, com os cheques correspondentes, que haviam sido apropriadas por Giovana, que, por sua vez, repassava as cártulas para Antonio Carlos." (fl. 03). Nota-se, portanto, que a conduta praticada pelos recorridos causou danos 'não usuais' a este tipo de crime (peculato), pois impediram que as empresas lesadas celebrassem os respectivos contratos de seguros e deixaram desprotegidos os proponentes que emitiram as cártulas indevidamente subtraídas. " (fl. 358).

Por tais razões, reputo adequado e suficiente fixar a pena-base de Giovana em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa, considerando a circunstâncias e consequências da ação delitiva.

Na segunda fase da dosimetria da pena, foi considerada a circunstância agravante consistente na violação de dever inerente a cargo, eis que funcionária dos correios. A acusação e a defesa manifestam-se pelo afastamento da agravante, por ser elementar ao tipo penal do peculato.

Assiste razão às partes.

Dispõe o artigo 61, caput do Código Penal que a pena somente será agravada quando as circunstancias "não constituem ou qualificam o crime".

Sendo elementar do tipo do artigo 312, caput, do Código Penal, a condição de funcionário público do agente e que a conduta ilícita seja decorrente do exercício de sua função pública, configura bis in idem a incidência da agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal, merecendo, portanto, afastamento do aumento de pena efetuado na segunda fase da dosimetria.

Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, foi reconhecida a causa de aumento da pena do artigo 71 do Código Penal, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), levando-se em consideração o período em que o crime foi praticado.

Requer a acusação a aplicação da causa de aumento da continuidade delitiva no patamar máximo, de 2/3 (dois terços), à vista do número de crimes praticados (onze vezes), ao passo que a defesa requer o afastamento da majorante, uma vez que a denúncia não descreve a quantidade de vezes que a conduta foi praticada.

Não assiste razão à defesa. A despeito de a denúncia não indicar o número exato de cheques apropriados, relata que a acusada se apropriou de "mais de uma dezena" de cártulas de cheques que eram destinadas às empresas Novo Milênio Processamento de Dados Ltda e AGF Brasil Seguros.

Assiste, destarte, em parte razão ao Ministério Público Federal ao postular a majoração do patamar da continuidade delitiva.

Verifica-se do Boletim de Ocorrência n. 176/04 que foram subtraídos cheques dos emitentes Servitec Energia Ltda (valor R$ 400,18); Ivandro João Zago (valor R$ 599,83) e Rogério Tempesta (valor R$ 70,69), os quais eram destinados à empresa Novo Milênio (fls. 8/9). E depreende-se do Boletim de ocorrência nº 1076/04 que foram subtraídos 4 cheques emitido por Rodolfo Nardelli Neto (valor de R$ 251,86 cada); 4 cheques emitidos por Laercio Belloto Filho (valor de R$ 168,62 cada); e um cheque emitido por Zambom Discos Ltda. (valor R$77,39), os quais eram destinados à empresa AGF Brasil Seguros (fls. 61).

No entanto, entendo que não se justifica a majoração no patamar máximo, considerado que, apesar de os acusados terem se apropriado de doze cártulas de cheques, verifica-se do relatório de inspeção de fl. 252 elaborada pela Gerencia de Inspeção dos Correios, que foram violadas três correspondências:

Dessa forma, entendo por bem aplicar a causa de aumento da continuidade delitiva no patamar de 1/5 (um quinto), resultando na pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 14 (catorze) dias-multa, cada um no valor unitário mínimo.

Mantenho o regime aberto para início do cumprimento da pena, a teor do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.

Mantenho ainda a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 03 salários mínimos.

Quanto à destinação da pena de prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, a sentença comporta reparo, posto que a mesma deve ser revertida em favor da entidade lesada com a ação criminosa, nos termos do artigo 45, §1° do Código Penal, no caso, os Correios.

Da pena de Antônio

Na primeira fase da dosimetria da pena, a pena foi fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, considerados os maus antecedentes. Pede a acusação a majoração da pena consideradas as circunstâncias e consequências do crime e a retificação dos fundamentos da majoração da pena quanto aos maus antecedentes e reincidência, individualizando os processos criminais considerados em cada fase.

Conforme mencionado acima, as circunstâncias e consequências do crime devem ser consideradas negativamente, considerada a forma com que a acusada Giovana, em conluio com seu cunhado Antônio Carlos, ora réu, arquitetou o crime de forma a dificultar a sua descoberta, descontando os cheques na conta de terceiro, bem como por terem prejudicado, não apenas a credibilidade do Correios, mas também as duas empresas seguradoras.

No tocante aos maus antecedentes do acusado Antônio, a sentença pondera que restam comprovados pelas folhas de antecedentes de fls. 120/124, 296/299, 308/311, os quais também foram mencionados na segunda fase da dosimetria da pena, apontando-se o acusado como reincidente.

Quanto ao tópico, sublinho a impossibilidade de se considerar os mesmos processos criminais como maus antecedentes e reincidência, sob pena de incorrer em indevido bis in idem, a teor do entendimento previsto na Súmula nº 241 STJ.

Ainda que haja a notícia da existência de ações penais em seu desfavor, a teor da Súmula n. 444, do Superior Tribunal de Justiça, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base", razão pela qual os apontamentos de fls. 120/124, 296/298 e 308/311 não podem ser considerado em seu desfavor, eis que inexistem elementos que permitam aferir a ocorrência de eventual condenação com trânsito em julgado.

Por tais razões, fixo a pena-base de Antônio em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa, considerando a circunstâncias e consequências da ação delitiva.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não foram aplicadas atenuantes. Entretanto o acusado admitiu os fatos criminosos a ele imputados em sede extrajudicial, apontando inclusive a corré como coautora do delito, o que foi utilizado na sentença para fundamentar édito condenatório, pelo que deve incidir "in casu" a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do CP), nos termos da Súmula n. 545 do STJ.

Foi reconhecida, por outro lado, a agravante da reincidência, sendo a pena majorada em 06 meses, que resta mantida, diante do registro da ação penal pelo crime de apropriação indébita, com condenação transitada em julgado em 07/02/2003 (cf. certidão criminal de fl. 299).

Conforme vem compreendendo o E. STJ, devem ser compensadas a circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão (EREsp n. 1.154.752/RS, 3ª Seção, DJe 4/9/2012 e RESP. n. 1.341.370/MT, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, 3ª Seção, DJe 17/4/2013), permanecendo, dessa forma, a reprimenda penal do réu Antonio em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, não foram reconhecidas minorantes, sendo aplicada a continuidade delitiva no patamar de 1/6 (um sexto). Pede a Acusação a majoração do patamar no máximo legal.

Reporto-me ao fundamento acima, para aumentar a pena no patamar de 1/5 (um quinto), considerada a quantidade de postagens desviadas, de modo que a pena resulta definitiva em 03 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Foi fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, que deve ser mantido. Destarte, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena, correta a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais rigoroso, tendo por fundamento o disposto no artigo 33, §2º, "b" e § 3º, do Código Penal.

Anoto, por oportuno, que é incabível, na hipótese em tela, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face do não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal. Com efeito, o acusado subjetivamente não faz jus ao benefício, considerando que as circunstâncias judiciais não lhe são favoráveis, tanto que fixada a pena-base acima do mínimo legal, bem como por ser reincidente em crime doloso.

Por esses fundamentos,

a) dou parcial provimento à apelação do réu Antônio para reduzir pena-base à vista da inocorrência de maus antecedentes;

b) dou parcial provimento ao recurso de Giovana e da Acusação para afastar agravante do artigo 61, II, "g", do CP;

c) dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para aumentar a pena-base dos réus por conta das circunstâncias e consequências do crime, readequar a fundamentação da agravante da reincidência aplicada na pena de Antônio e aumentar o patamar da continuidade delitiva, resultado na pena de 03 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 14 (catorze) dias-multa para a acusada Giovana e 03 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 14 dias-multa para o acusado Antônio;

d) de ofício, altero a destinação da pena de prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, em favor dos Correios, mantida, no mais, a r. sentença apelada.

É o voto.