Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Ministério Público Federal, em 30/01/2012, denunciou RODRIGOYONAMINE FRANCO, brasileiro, qualificado nos autos, nascido em 12/04/1983, pela prática do delito tipificado no artigo 171, §3º, do CP. Consta da denúncia:

"RODRIGO YANAMINE FRANCO percebeu irregularmente o benefício de seguro-desemprego, entre fevereiro e abril de 2010, enquanto exercia atividade remunerada perante a empresa SAMPAIO & SAMPAIO FABRICAÇÃO E COMERCIO DE PAES LTDA. A admissão de RODRIGO na referida empresa deu-se em 23/11/2009 e sua demissão em 8/4/2010, concomitante ao período de recebimento do benefício, de modo que o denunciado manteve em erro entidade de seguro social para aproveitar ilicitamente, em prejuízo desta, benefício ao qual não fazia jus.

O denunciado moveu ação trabalhista perante a empresa supracitada, requerendo o reconhecimento do período trabalhado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. A empresa reconheceu o labor no período, alegando que não havia registrado o empregado porque este estaria gozando do benefício de seguro-desemprego. O empregado teria, ainda, solicitado uma declaração inverídica da empresa de que seu salário seria de R$ 1.500,00 para auxiliar na aquisição de um veículo, o que teria sido prontamente atendido, não sendo aquele documento uma confissão dos valores pagos a título de salário. Em face dos ilícitos noticiados no processo, o magistrado trabalhista encaminhou cópias de peças do feito para a devida apuração das responsabilidades criminais (f. 2-13).

Tanto o denunciado (f. 70-1) quanto sua antiga empregadora Marly de Lourdes Sampaio (f. 75-6) reconheceram o período de trabalho declinado. A empresária alegou desconhecer, à época da prestação do serviço, o fato de seu empregado estar percebendo o benefício de seguro desemprego, versão confirmada pelo denunciado. Ainda, segundo ambos afirmaram, a declaração supostamente falsa da empresa demonstraria o real rendimento do empregado e, além disso, nunca foi usada. Não se vislumbra participação da empresária nos crimes noticiados pela Justiça do Trabalho, sendo possível concluir que as declarações contraditórias prestadas naquele juízo serviram para tentar eximir a empresa de obrigações trabalhistas.

O ofício do Ministério do Trabalho e Emprego (f. 25) informando o período em que o denunciado percebeu o benefício de seguro-desemprego e a sentença da Justiça do Trabalho (f. 41-51) reconhecendo o vínculo empregatício em datas simultâneas comprovam a autoria e a materialidade do delito."

A denúncia foi recebida em 23/02/2012 (fls. 97).

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 04/10/2012 (fls. 125). Consignou o Juiz:

CONDENO o réu RODRIGO YONAMINE FRANCO, qualificado nos autos, na forma do art. 387, do Código de Processo Penal, por violação do art. 171, § 3°, do Código Penal, a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa. Arbitro o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo, vigente na data do fato, atualizado monetariamente na execução. O réu preenche os requisitos do art. 44, incisos I, II e III, e § 2º; segunda parte, do Código Penal, porque primário e de bons antecedentes, isto é, há direito público subjetivo, de forma que SUBSTITUO, pois é suficiente, a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, com a duração da pena substituída, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, e 10 (dez) dias-multa.

Tendo em vista a situação econômica do réu (salgadeiro, fl. 118), arbitro o valor do dia-multa no mínimo legal, isto é, um trigésimo do salário mínimo, vigente na data do fato, atualizado monetariamente na execução.

Apela a parte ré. Sustenta:

1- DA DOSIMETRIA DA PENA - DA INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65. inciso III, alínea d", DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. Uma vez constatada a incidência do referido comando legal, qual seja, a confissão espontânea de autoria do crime, perante o Juiz Federal, toma-se obrigatória a diminuição da pena.

2- DA EXACERBADA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS APLICADA. Assim sendo, deve ser minorado o período imposto pela pena restritiva de direitos, por ser medida mais razoável ao caso em comento, sanando a desproporcionalidade existente entre o delito cometido e a pena imposta, ou ainda a substituição por prestação pecuniária (art. 43, inciso I, do CP), com eventuais parcelas a serem estipuladas por este Órgão Julgador, em razão da hipossuficiência do autor, já comprovada nos autos.

Contrarrazões do MPF às fls. 132, requerendo o desprovimento da apelação.

A Procuradoria Regional da República, nesta instância, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Consignou o MPF: "RODRIGO YANAMINE FRANCO percebeu irregularmente o benefício de seguro-desemprego, entre fevereiro e abril de 2010, enquanto exercia atividade remunerada perante a empresa SAMPAIO & SAMPAIO FABRICAÇÃO E COMERCIO DE PAES LTDA. A admissão de RODRIGO na referida empresa deu-se em 23/11/2009 e sua demissão em 8/4/2010, concomitante ao período de recebimento do benefício, de modo que o denunciado manteve em erro entidade de seguro social para aproveitar ilicitamente, em prejuízo desta, benefício ao qual não fazia jus."

Consignou o Juiz: "CONDENO o réu RODRIGO YONAMINE FRANCO, qualificado nos autos, na forma do art. 387, do Código de Processo Penal, por violação do art. 171, § 3°, do Código Penal, a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa. Arbitro o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo, vigente na data do fato, atualizado monetariamente na execução. O réu preenche os requisitos do art. 44, incisos I, II e III, e § 2º; segunda parte, do Código Penal, porque primário e de bons antecedentes, isto é, há direito público subjetivo, de forma que SUBSTITUO, pois é suficiente, a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, com a duração da pena substituída, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, e 10 (dez) dias-multa."

Apela a parte ré.

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TIPICIDADE.

ESTELIONATO QUALIFICADO.

O tipo penal imputado à parte ré é o seguinte:

Imputado à parte ré a prática de estelionato qualificado, tipificado no artigo 171, §3º, do CP.

MATERIALIDADE COMPROVADA.

Consignou o Juiz a respeito da materialidade:

"Há prova da materialidade, consubstanciada na informação do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE (fls. 25/27), na qual consta a realização de saques, pelo réu, do seguro-desemprego em 08.02.2010, 08/03/2010 e 08/04/2010.

Segundo a r. sentença do Juízo da 1a Vara do Trabalho de Campo Grande/MS (fls. 41/51), o réu manteve relação de emprego com a empresa Sampaio & Sampaio Fabricação e Comércio de Pães Ltda., no período de 23.11.09 a 08.05.2010.

A fraude consistiu na ausência de comunicação ao MTE, pelo réu, da relação de emprego que mantinha, levando ao erro do pagamento do seguro-desemprego indevidamente."

Conclusão:

Devidamente comprovada nos autos a materialidade do delito atribuído à parte ré.

AUTORIA COMPROVADA.

Consignou o Juiz a respeito da autoria:

Há prova da autoria consistente nos documentos acima referidos, ou seja, informação do MTE e sentença da Justiça do Trabalho, que comprovam a realização de saques, pelo réu, do seguro-desemprego, quando à época mantinha relação de emprego.

A testemunha Marly, em seu depoimento judicial (CD de fl. 117), afirmou que o réu trabalhava na empresa Sampaio & Sampaio Fabricação e Comércio de Pães Ltda., de propriedade da depoente, no período em que percebeu o seguro-desemprego. Disse que o réu se recusou a apresentar a CTPS para registro, porque estava recebendo o seguro-desemprego.

O réu, no interrogatório judicial (CD de fl. 117), disse que não são verdadeiros os fatos. Afirmou que trabalhou na empresa Sampaio & Sampaio Fabricação e Comércio de Pães Ltda., no período de novembro/2009 a abril de 2010. Recebeu 3 (três) parcelas de seguro-desemprego. Disse, no entanto, que não sabia que receber seguro-desemprego estando empregado seria ilícito.

Restou, portanto, provada a autoria em relação ao réu, porque recebeu o seguro-desemprego, quando mantinha relação de emprego.

Conclusão:

Devidamente comprovada nos autos a autoria do delito atribuído à parte ré.

PRESENÇA DE DOLO.

Sendo o dolo, na comum lição da doutrina, a vontade livre e consciente de praticar a conduta proibida pelo tipo penal, é inegável a sua presença na hipótese dos autos.

Conclusão:

Verifica-se que a parte ré teve deliberadamente a intenção de praticar o crime de estelionato qualificado, tipificado no artigo 171, §3º, do CP.

DOSIMETRIA.

Consignou o Juiz na dosimetria:

"O réu não registra antecedentes criminais, conforme certidões de fls. 100 e 110.

Não vislumbro qualquer aspecto que autorize elevar a pena-base acima do mínimo legal.

Assim, atento às diretrizes do art. 59, do CP, fixo a pena-base para o réu no mínimo legal, previsto no art. 171, caput, do CP, isto é, 1 (um) ano de reclusão.

Não há atenuante, agravante ou causa de diminuição.

Há, todavia, causa de aumento de pena, referente ao art. 171, § 3°, do CP, de forma que elevo a pena em um terço, resultando em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, adotando o sistema bifásico, de acordo com o art. 59, do CP, acima analisado, bem como a atenuante e a causa de aumento de pena, fixo em 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo, vigente na data do fato, atualizado monetariamente na execução, tendo em vista a situação econômica do acusado, pois declarou que trabalha como salgadeiro (fl. 118).

Conforme art. 33, § 2°, do CP, o réu deve iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto."

Alega a defesa:

DA DOSIMETRIA DA PENA - DA INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65. inciso III, alínea d", DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. Uma vez constatada a incidência do referido comando legal, qual seja, a confissão espontânea de autoria do crime, perante o Juiz Federal, toma-se obrigatória a diminuição da pena.

Conclusão:

IMPOSSIBILIDADE DE REDUZIR A PENA PELA CONFISSÃO EM RAZÃO DA SÚMULA 231 DO STJ.

Dispõe a súmula 231 do STJ:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Como, no caso dos autos, a pena-base foi fixada no mínimo legal, inviável reduzi-la em razão da confissão.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.

Consignou ainda o Juiz:

"O réu preenche os requisitos do art. 44, incisos I, II e III, e §2°, segunda parte, do Código Penal, porque primário e de bons antecedentes, isto é, há direito público subjetivo, de forma que SUBSTITUO, pois é suficiente, a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, com a duração da pena substituída, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, e 10 (dez) dias-multa.

Tendo em vista a situação econômica do réu (salgadeiro, fl. 118), arbitro o valor do dia-multa no mínimo legal, isto é, um trigésimo do salário mínimo, vigente na data do fato, atualizado monetariamente na execução."

Alega o réu:

DA EXACERBADA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS APLICADA. Assim sendo, deve ser minorado o período imposto pela pena restritiva de direitos, por ser medida mais razoável ao caso em comento, sanando a desproporcionalidade existente entre o delito cometido e a pena imposta, ou ainda a substituição por prestação pecuniária (art. 43, inciso I, do CP), com eventuais parcelas a serem estipuladas por este Órgão Julgador, em razão da hipossuficiência do autor, já comprovada nos autos.

Conclusão:

MANUTENÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO.

Conforme destacado pelo parecer da Procuradoria da República, "verifica-se que não existe nenhuma situação excepcional que justifique a adoção de tal medida, tendo em vista que não há que se falar em substituição da pena de prestação de serviços à comunidade se ausente comprovação da impossibilidade de seu cumprimento pelo condenado".

Conforme, ainda, o artigo 55 do CP:

Assim, mantida a pena de prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação.

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

Considerando a recente decisão proferida pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no HC 126.292, oficie-se ao Juízo de origem para que adote as providências cabíveis quanto à instauração do procedimento de execução da pena restritiva de direitos, instruindo-se com cópia da denúncia, sentença e acórdão.

É o voto.