Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Revisão Criminal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Cuida-se de Revisão Criminal ajuizada por MARCOS WILKER DE SANTANA, com fulcro no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, contra acórdão proferido nos autos da ação penal n.º 0004004-25.2008.4.03.6000, pela 2ª Turma desta Corte, que, à unanimidade, negou provimento às apelações, para manter integralmente a sentença que o condenou à prática do crime previsto no art. 33, caput, e art. 40, I e III da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O acórdão transitou em julgado em 22/09/2010, conforme certidão de fls. 675 da ação penal em cópia digitalizada encartada às fls. 100 desta revisão.

O requerente pretende a revisão da pena imposta sustentando, em síntese, que a pena-base foi exasperada de forma desproporcional e desarrazoada, que houve bis in idem quando da consideração dos maus antecedentes e que não deveria ser reconhecida a causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República manifesta-se pelo parcial provimento da revisão criminal, para que seja afastada a majorante do uso de transporte público (inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06) (fls. 83/89).

É o relatório.

À revisão.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Ratifico o relatório.

Do Cabimento da Revisão Criminal

Inicialmente, consigne-se que, em sede de cognição provisória e sumária, o preenchimento das hipóteses descritas nos incisos I a III do art. 621, do Código de Processo Penal, deve ser verificado com base na Teoria da Asserção, é dizer com observância do que foi alinhavado pelo requerente, sob pena de invasão do mérito da demanda.

Nesse sentido, a lição de Ada Pelegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes:

Assim, afirmado pelo requerente o cabimento da revisão criminal com fulcro no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, a efetiva subsunção do caso dos autos ao permissivo legal do pedido revisional, taxativamente elencado, é questão que toca ao próprio mérito da ação, de molde que, caso infundada a pretensão de reexame do acervo probatório que ensejou a prolação da sentença condenatória, é de se decretar a improcedência da ação e não de deixar de admitir a revisão criminal.

Por outro lado, deve ser desde já ressaltado que a revisão criminal é ação penal originária que visa à desconstituição de sentença condenatória transitado em julgado, cabível em hipóteses excepcionais, quando a sentença rescindenda padece de vícios graves, que justificam o sacrifício da segurança jurídica (consubstanciada nos efeitos da coisa julgada material) em favor do valor da justiça material.

Do Mérito da Revisão Criminal

O pedido de revisão criminal é embasado no inciso I, do artigo 621, do Código de Processo Penal, que dispõe:

a) Da Exasperação da Pena-Base

O requerente desconstituição da pena aplicada sob o argumento de que a pena-base foi demasiadamente exacerbada em dez meses por força de uma única circunstância negativa.

A despeito dos argumentos do revisionando, observo que a exasperação da pena-base foi justificada pelo magistrado sentenciante, conforme se depreende do excerto da r. sentença (fls. 33/34), ratificada por esta E. Corte (fls. 33):

O patamar foi mantido por ocasião do Acórdão, pelas mesmas razões (fl. 49):

Vê-se, assim, que foram considerados como desfavoráveis os antecedentes do réu, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base tal como decidido no acórdão impugnado.

Saliente-se que a lei não especifica a quantidade mínima ou máxima a ser considerada quando da aplicação de qualquer circunstância judicial, tarefa que fica a cargo do julgador. Em outras palavras, cuida-se de juízo subjetivo do julgador, que exaspera a pena-base de acordo com seu convencimento e em função das circunstâncias judiciais consideradas.

Assim, não há ilegalidade ou desproporcionalidade flagrante na fração utilizada pelo juiz a quo e mantida no acórdão atacado.

b) Da Violação ao "ne bis in idem"

O requerente alega também que houve bis in idem já que a mesma condenação foi usada para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para afastar a causa de diminuição da pena do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, na terceira fase da dosimetria.

Sem razão, no entanto, o requerente.

A causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Tratando-se de requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente, ausente um deles, deve ser afastada a causa de diminuição. Tendo em vista que o réu ostenta maus antecedentes, correta a não incidência da benesse legal.

Em situação semelhante, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que não se trata de bis in idem a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena (segunda fase) e para afastar a aplicação do causa de diminuição de pena prevista na Lei de Drogas (terceira fase), senão vejamos:

Sem razão, portanto, a irresignação do requerente.

c) Do Uso do Transporte Público

Na Terceira fase, a pena (05 anos e 10 meses) foi majorada na fração de 1/3 (um terço) pelas causas de aumento de pena referentes à internacionalidade (iniciso I do art. 40 da Lei 11.343/06) e ao uso de transporte público (art. III do art. 40 da Lei 11.343/06) e restou definitivamente fixada em 07 (Sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

De fato, atualmente resta consolidado o entendimento nas Cortes superiores de que não basta o mero uso do transporte coletivo para que incida a causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei 11.343/06 (HC 201200352077, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:22/06/2016)

Todavia, à época da prolação da sentença (30/09/2008), bem como do Acórdão (16/03/2000), havia divergência jurisprudencial a respeito da matéria, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal (HC 108.523 - STF - REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA - SEGUNDA TURMA - DJe 14/03/2012), com o posicionamento de que "a simples utilização de transporte público para a circulação da substância entorpecente ilícita já é motivo suficiente para a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006".

Logo, posteriormente ao julgado ocorreu pacificação e alteração de jurisprudência, o que não acarreta procedência da revisão criminal pelo fato da decisão revisanda não ter observado o entendimento jurisprudencial mais benéfico ao réu, porquanto não se está diante de decisão contrária a texto expresso de lei, e, via de consequência, de erro judiciário, hipótese apta a justificar o levantamento da imutabilidade da coisa julgada.

Portanto, sem razão a requerente também neste ponto.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à Revisão Criminal.

É o voto.