Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do aditamento da apelação, negar provimento à apelação, e, de ofício, reformar as dosimetrias das penas, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Ministério Público Federal, em 30/03/2010, denunciou OLSEN SQUARCINE FILHO, brasileiro, qualificado nos autos, nascido em 26/11/1954, e ANDERSON SQUARCINE, brasileiro, qualificado nos autos, nascido em 04/01/1966, pela prática do delito tipificado no artigo 168-A, §1º, inciso I, c.c. artigo 71 do CP. Consta da denúncia:

"Os denunciados, na qualidade de sócios-gerentes da empresa RETIFICADORA MOTOBRÁS LTDA, deixaram de repassar aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na época própria, consciente e voluntariamente e de forma continuada, as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, referentes às competências de 01/2002 a 01/2006.

Diante de ditas omissões, a Autarquia federal instaurou procedimento administrativo que acabou por instrumentalizar a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) n. 37.080.405-8, no valor originário de R$ 162.535,25 (cento e sessenta e dois mil quinhentos e trinta e cinco reais e vinte e cinco centavos), cuja consolidação data de 24 de abril de 2007 (fl. 85 do IPL em apenso).

À época em que foram indevidamente apropriadas as contribuições previdenciárias recolhidas dos empregados da empresa, referentes às competências de janeiro/2002 a janeiro de 2006, OLSEN SQUARCINE FILHO e ANDERSON SQUARCINE administravam a empresa em conjunto, conforme se apura no contrato social da RETIFICADORA, datado de 06 de junho de 2000 (fl. 43/46 do IPL em apenso).

Na qualidade de sócios-gerentes responsáveis pelas decisões acerca dos pagamentos e cientes da falta de recolhimento das contribuições descontadas dos segurados empregados, os denunciados se omitiram em seu dever de repassar à Previdência Social aquilo que, anteriormente, retiveram, apropriando-se de valores indevidamente."

A denúncia foi recebida em 05/04/2010 (fls. 64).

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 04/09/2012 (fls. 530). Consignou o Juiz:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal descrita na denúncia pelo que condeno os réus ANDERSON SQUARCINE (...) como incurso nas penas do artigo art. 168-A, § 1°c/c art. 71, ambos do Código Penal à 05 (cinco) anos de reclusão e no pagamento de 100 (cem) dias-multa, fixando cada dia-multa no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente ao tempo do fato e OLSEN SQUARCINE FILHO (...) como incurso nas penas do artigo art. 168-A, § 1° c/c art. 71, ambos do Código Penal, à 05 cinco anos de reclusão e no pagamento de 100 (cem) dias-multa, fixando cada dia-multa no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Os condenados deverão cumprir a pena em regime inicial semi-aberto, a teor do artigo 33, § 2°, "b", do Código Penal.

Não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, vez que, além da proibição legal não se afiguram preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. Incabível também o sursis ante a quantidade da pena fixada e o disposto no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Apelam os réus. Sustentam:

1- PRELIMINARMENTE. DA DENÚNCIA GENÉRICA. Caberia à acusação provar que os Apelantes agiram com o ânimo de descontar e não recolher os valores devidos, de modo a apropriarem-se das supostas quantias descontadas.

2- Houve cancelamento da NFLA 30.013.936-4.

3- Mostra-se pertinente, destarte, a aplicação no caso em tela do entendimento pacificado nos Tribunais a respeito do crime previsto no artigo 1º da Lei 8.137/90, quanto à imperiosa necessidade do julgamento definitivo da defesa/recurso interposto na seara administrativa, para constituição definitiva do crédito tributário e eventualmente caracterização da tipicidade penal.

4- O critério utilizado para o cálculo do débito que serviria base para a apuração do montante a ser parcelado é irregular, inexato e arbitrário.

Contrarrazões do MPF às fls. 558, requerendo o desprovimento do recurso.

A Procuradoria Regional da República, nesta instância, opinou pelo desprovimento do recurso.

Às fls. 607, a defesa alegou "fatos supervenientes" e afirmou o seguinte:

"Pois bem, envidando esforços, o réu conseguiu lograr êxito em localizar em arquivos da empresa, - já que a mesma se encontra praticamente sem atividade -, diversos instrumentos de protestos, tirados contra a empresa Retificadora Motobrás Ltda., compreendendo os anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, conforme farta documentação acostada (doc. 1).

Digno de destaque que os protestos apontados contra a empresa, ora encartados, não foram levantados até a presente data, em razão da absoluta impossibilidade, face as graves dificuldades enfrentadas até o presente momento.

Também se infere pelos documentos, ora juntados, de diversas ações ajuizadas na Justiça Federal face aos réus Anderson e Olsen Squarcine Filho, cujos reflexos são oriundos de execuções ajuizadas pela Fazenda Nacional, constando no polo passivo a empresa Retificadora Motobrás Ltda., cuja somatória dos valores atribuídos às causas (sem correção) é de R$ 8.401.971,50 (oito milhões, quatrocentos e um mil, novecentos e setenta e um reais e cinquenta centavos) (doc. 2).

Mas não é só, os demonstrativos financeiros e contábeis, ora anexados, revelam que a empresa, desde 2003 a 2008, apresentou em seus balanços patrimoniais prejuízos, com resultados negativos. (doc. 3)

Da mesma forma, as declarações constantes no Imposto de Renda do réu, nos exercícios de 2005; 2006; 2008 e 2009, demonstram estreme de dúvidas que não se dispunha de condições para honrar o recolhimento de tributos. (doc. 4)

Para se ter uma noção, no informe de rendimentos financeiros de 2005, o réu se encontrava com saldo negativo de R8 8.035,88 (oito mil, trinta e cinco reais e oitenta e oito centavos) em 31/12/2004, na conta corrente n° 0087-000010372840 de sua titularidade, conforme documento anexo (doc. 5)

Comparativamente, conforme se observa na Declaração de Imposto de Renda referente ao exercício de 2006, a dívida e ônus reais em 31/12/2004 era de R$ 67. 735,00 (sessenta e sete mil, setecentos e trinta e cinco reais), ao passo que em 31/12/2005 a dívida e ônus reais em 31/12/2005 passou a ser de R8 88.922,00 (oitenta e oito mil, novecentos e vinte e dois reais).

Por certo que as dificuldades extremas do fluxo de caixa da empresa, aliada a dificuldades financeiras pessoais, implica em reconhecer que os réus ao deixarem de repassar contribuições ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, assim agiram por circunstâncias alheias as suas vontades.

Face a farta e robusta comprovação que ora se faz, acerca das dificuldades financeiras e econômicas da empresa, de forma inequívoca, compreendido no lapso temporal descrito na denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal, a conduta pela qual os réus suportaram condenações em primeiro grau, em razão da superveniência dos fatos e provas, aqui apresentados, se encontra alcançada pela causa supralegal da exclusão da culpabilidade, afastando obviamente o dolo, cuja teoria reconhecida se escora na inexigibilidade da conduta diversa."

Intimado, o MPF manifestou-se no seguinte sentido:

Subiram os autos ao Tribunal Regional Federal da 3a Região, de onde foram encaminhados a essa Procuradoria Regional da República para manifestação, a qual opinou, pelo parecer de fls. 578/582, pelo desprovimento do recurso defensivo.

Ocorreu que, em 11 de março de 2013, houve a renúncia ao mandato pelos advogados dos réus (fls. 583/584). Deste modo, em 22 de maio de 2013, os réus outorgaram mandato para a Dra. Leila Maria Ramalho Leal de Lima (fls. 602/604).

Entretanto, em 16 de março de 2016, a referida outorgada também renunciou ao mandato (fls. 606). Assim, somente o réu ANDERSON SQUARCINE outorgou poderes para o Dr. Luiz Gustavo de Freitas (fls. 620), o qual interpôs novo recurso de apelação objeto da presente manifestação (fls. 607/619: 621/1.331).

Tal recurso trata de um "aditamento ao recurso de apelação", pelo qual requer a absolvição do acusado em razão da inexigibilidade da conduta diversa, tendo em vista que o réu possuía, ao tempo do crime, dificuldades financeiras e, portanto, deixou de repassar as pertinentes contribuições previdenciárias ao INSS.

Contudo, não merece ser acolhida a referida pretensão recursal, tendo em vista que no Processo Penal brasileiro não é permitido o aditamento da apelação em razão da chama preclusão consumativa.

É o relatório.

À revisão.

Consignou o MPF: Os denunciados, na qualidade de sócios-gerentes da empresa RETIFICADORA MOTOBRÁS LTDA, deixaram de repassar aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na época própria, consciente e voluntariamente e de forma continuada, as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, referentes às competências de 01/2002 a 01/2006.

Consignou o Juiz: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal descrita na denúncia pelo que condeno os réus ANDERSON SQUARCINE (...) como incurso nas penas do artigo art. 168-A, § 1°c/c art. 71, ambos do Código Penal à 05 (cinco) anos de reclusão e no pagamento de 100 (cem) dias-multa, fixando cada dia-multa no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente ao tempo do fato e OLSEN SQUARCINE FILHO (...) como incurso nas penas do artigo art. 168-A, § 1° c/c art. 71, ambos do Código Penal, à 05 cinco anos de reclusão e no pagamento de 100 (cem) dias-multa, fixando cada dia-multa no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Apelam os réus.

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TIPICIDADE.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

O tipo penal imputado à parte ré é o seguinte:

Imputado à parte ré a prática de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A, §1º, I, do CP.

PRELIMINARES

1- Alega o réu Anderson na petição de fls. 607, em resumo, que:

"Face a farta e robusta comprovação que ora se faz, acerca das dificuldades financeiras e econômicas da empresa, de forma inequívoca, compreendido no lapso temporal descrito na denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal, a conduta pela qual os réus suportaram condenações em primeiro grau, em razão da superveniência dos fatos e provas, aqui apresentados, se encontra alcançada pela causa supralegal da exclusão da culpabilidade, afastando obviamente o dolo, cuja teoria reconhecida se escora na inexigibilidade da conduta diversa."

Juntou o réu Anderson documentos às fls. 621/1331.

Alega o MPF sobre isso na manifestação de fls. 1334:

"Somente o réu ANDERSON SQUARCINE outorgou poderes para o Dr. Luiz Gustavo de Freitas (fls. 620), o qual interpôs novo recurso de apelação objeto da presente manifestação (fls. 607/619: 621/1.331).

Tal recurso trata de um "aditamento ao recurso de apelação", pelo qual requer a absolvição do acusado em razão da inexigibilidade da conduta diversa, tendo em vista que o réu possuía, ao tempo do crime, dificuldades financeiras e, portanto, deixou de repassar as pertinentes contribuições previdenciárias ao INSS.

Contudo, não merece ser acolhida a referida pretensão recursal, tendo em vista que no Processo Penal brasileiro não é permitido o aditamento da apelação em razão da chama preclusão consumativa."

Conclusão:

Inviável conhecer do "aditamento da apelação" constante da petição de fls. 607/619.

Isso porque, com a interposição do recurso de apelação às fls. 532 operou-se a preclusão consumativa.

No mesmo sentido:

Por outro lado, a demonstração das dificuldades financeiras como causa de inexigibilidade de conduta diversa deve ser feita por meio de provas robustas e articuladas, de modo que se demonstre que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa foram diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco, bem como que elas não decorreram de eventual má administração, e que elas comprometiam a própria existência de empresa.

Conforme bem consignado em julgado proferido pela Segunda Turma deste Tribunal na apelação criminal 2005.61.81.900116-7, Relatoria do Desembargador Antonio Cedenho:

"Outrossim, a tese defensiva relativa à inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa não merece prosperar, uma vez que para que se caracterize como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, exige-se que as dificuldades sejam de tal ordem que coloquem em risco a própria existência da empresa. Portanto, apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a supressão ou redução de contribuição social previdenciária, devendo ainda ser esporádica, momentânea, e não uma situação habitual e prolongada indefinidamente por anos a fio.

Entende-se, em tese, ser possível excluir a culpabilidade dos agentes por inexigibilidade de conduta diversa, desde que certos requisitos sejam provados, dentre eles, por exemplo, a comprovação, por parte do acusado, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, a da efetiva existência das dificuldades financeiras, o que deve ser feito por meio de prova documental; de que estas dificuldades foram causadas por motivos não relacionados a eventual má administração; que elas punham em risco a própria sobrevivência da entidade, não bastando meras dificuldade circunstanciais; que era caótica a situação da pessoa jurídica e que não existia outra opção aos seus sócios e administradores, de que o dinheiro não repassado à Previdência Social foi efetivamente utilizado na tentativa de preservação da empresa, especialmente no pagamento dos salários, e não no enriquecimento de sócios e administradores e, no caso das pessoas jurídicas com fins lucrativos, como o dos autos, do sacrifício dos bens pessoais dos sócios em benefício da empresa.

A prova da excludente da culpabilidade deve ser documental e robusta, inclusive com a realização de perícia nos livros contábeis, notas fiscais, registros de movimentação bancária e financeira, dentre outros documentos pertencentes à pessoa jurídica. Tal ônus é da própria defesa, que teve oportunidade de produzir provas a respeito da alegada dificuldade financeira, e, não as tendo realizado, descabe qualquer pleito de nulidade, nos termos do artigo 565, do Código de Processo Penal.

(...)

No caso dos autos, não foram trazidas provas hábeis a demonstrar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa foram diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, como por exemplo, a venda de patrimônio pessoal do empresário para quitar as dívidas da empresa.

Não há também que se admitir que a sociedade arque com os ônus da má administração de um empreendimento, já que, nos casos de não recolhimento das contribuições previdenciárias, quem se prejudica é a Previdência Social, que existe para proporcionar o pagamento de benefícios sociais.

Portanto, a conduta que se espera do empresário que enfrenta dificuldades financeiras momentâneas para cumprir suas obrigações fiscais e previdenciárias é a de que promova a venda de ativos (seja da empresa, sejam pessoais), ao invés de simplesmente desfalcar a Previdência Social e prejudicar, de forma indireta, interesses difusos de natureza socioeconômica.

Assim sendo, as justificativas utilizadas pelo apelante para a omissão de recolhimento das contribuições não foram suficientes para provar que não havia outro modo da empresa continuar funcionando, não incidindo no caso a tese de inexigibilidade de conduta diversa."

(destaquei)

Também não é possível reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa quando o não repasse perdura por anos, posto que nesse caso não se está diante de situação excepcional, mas, sim, de prática recorrente da empresa.

Neste sentido:

E, ademais, já havia sido juntada aos autos, antes da sentença, cópia de documentação referente a protestos, ações judiciais, e balanços patrimoniais (fls. 204/439), não se podendo falar, como fez o apelante, em "fato superveniente".

2- Alegam os réus:

"DA DENÚNCIA GENÉRICA. Caberia à acusação provar que os Apelantes agiram com o ânimo de descontar e não recolher os valores devidos, de modo a apropriarem-se das supostas quantias descontadas."

Conclusão:

Na realidade, essa questão é referente ao dolo, e será examinada no mérito.

3- Alegam os réus:

"Houve cancelamento da NFLA 30.013.936-4."

Conclusão:

Conforme destacado pela Procuradoria Regional da República em seu parecer (fls. 581), "o sustentáculo dos presentes autos é a NFLD de número 37.080.405-8, conforme exposto na denúncia (fls. 62), na sentença (fls. 507), no ofício da PGFN (fls. 451/452), bem como no Discriminativo analítico de Débito de fls. 9/16 e no Discriminativo Sintético de fls. 17/21."

4- Alegam os réus:

"Mostra-se pertinente, destarte, a aplicação no caso em tela do entendimento pacificado nos Tribunais a respeito do crime previsto no artigo 1º da Lei 8.137/90, quanto à imperiosa necessidade do julgamento definitivo da defesa/recurso interposto na seara administrativa, para constituição definitiva do crédito tributário e eventualmente caracterização da tipicidade penal."

Conclusão:

Às fls. 451/452, consta informação prestada pela Procuradoria da Fazenda Nacional onde se verifica que o crédito tributário em questão foi inscrito em dívida ativa em 23/04/2009.

Ou seja, tal crédito encontrava-se devidamente constituído antes do oferecimento da denúncia.

MATERIALIDADE COMPROVADA.

Consignou a Juíza a respeito da materialidade:

"A materialidade do delito encontra-se comprovada pelo procedimento administrativo instaurado pela INSS, no bojo do qual foi lavrada a NFLD N° 37.080.405-8 (fl. 85 do apenso I) e na Representação Fiscal para Fins Penais de fls. 01/02, que certifica a apropriação indevida de valores descontados dos empregados e não repassados alguns parcialmente e outros integrais, ao INSS, referente às contribuições previdenciárias relativas às competências de 01/2002 a 01/ 2006.

Some-se a isso, a informação constante do Ofício da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional n° 0937/2011 informando que para a NFLD n° 37.080.405-8 o montante para 22/ 11/2011 era de R$ 442.985,17 (quatrocentos e quarenta e dois mil novecentos e oitenta e cinco reais e dezessete centavos).

Portanto, comprovado restou que os acusados descumpriram o dever jurídico imposto ao seu destinatário, ou seja, deixaram de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados.

Observe-se que o delito do artigo 168-A, por tratar-se de crime omissivo puro, independe de resultado naturalístico posterior, ou seja, a sua consumação ocorre no momento em que se exaure o prazo legal assinalado para o recolhimento das contribuições."

Conclusão:

Devidamente comprovada nos autos a materialidade do delito atribuído à parte ré.

AUTORIA COMPROVADA.

Consignou a Juíza a respeito da autoria:

"As autorias do crime também restaram cabalmente demonstradas nos autos.

Com efeito, à época do cometimento dos delitos perpetrados em detrimento do INSS - referentes às competências de 01/2002 a 01/2006, consubstanciadas na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n° 37.080.405-8 (fls. 85 do apenso I), os denunciados participavam diretamente da administração da empresa.

Com efeito, os réus figuram como sócios administradores da empresa RETIFICADORA MOTOBRÁS LTDA. como se pode observar do contrato social da empresa em questão (fl. 61/65 do apenso I). Ademais admitiram que participavam ativamente da empresa sendo responsáveis pela gerencia.

Restou comprovado, portanto, que os acusados, livre e conscientemente, com unidade de conduta, não repassaram à autarquia previdenciária os valores das contribuições descontadas dos funcionários da empresa".

Conclusão:

Devidamente comprovada nos autos a autoria do delito atribuído à parte ré.

DOLO

Alegou a defesa:

"Caberia à acusação provar que os Apelantes agiram com o ânimo de descontar e não recolher os valores devidos, de modo a apropriarem-se das supostas quantias descontadas."

Conclusão:

DESNECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO.

É assente no Superior Tribunal de Justiça, conforme definido no julgamento do EREsp 1.296.631/RN, relatora Ministra LAURITA VAZ (DJe 17.09.2013), o entendimento de que o delito de apropriação indébita previdenciária se consuma com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico.

De fato, para sua caracterização, não se exige a presença do animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si), sendo, pois, descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal.

Confira-se:

A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.207.466/ES, da relatoria do Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 06/11/2014, manteve o mesmo entendimento. Na oportunidade, assinalou o ilustre Ministro:

"Da leitura do dispositivo previsto no art. 168-A , do Código Penal, observa-se que o crime de apropriação indébita previdenciária constitui-se em delito omissivo próprio. O núcleo do tipo é o verbo deixar, que se perfaz com a simples conduta negativa do sujeito, caracterizando-se com o não fazer o que a lei determina, sendo desnecessária, para a configuração do crime, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social consistente no animus rem sibi habendi.

Não se deve emprestar maior relevo à nomenclatura utilizada pelo legislador na edição da Lei nº 9.983/2000, para definir o crime - apropriação indébita previdenciária -, de modo a se considerar como elemento do tipo o dolo específico, a vontade livre e consciente do sujeito de se apropriar dos valores relativos às contribuições, a exemplo do que ocorre no crime de apropriação indébita. Ao contrário deste, que é crime de resultado, a apropriação indébita previdenciária é crime formal; a intenção específica ou vontade de se beneficiar com a ausência do recolhimento nada tem a ver com a consumação do fato que ocorre no momento que ele deixa de recolher as contribuições no prazo legal."

Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

No caso dos autos, ficou constatado o não repasse à previdência pela parte ré dos valores relativos à contribuição social, caracterizando o dolo genérico do crime de apropriação indébita previdenciária.

TESE DA DEFESA

Alega por fim a defesa:

"O critério utilizado para o cálculo do débito que serviria base para a apuração do montante a ser parcelado é irregular, inexato e arbitrário."

Conclusão:

Incabível, nesta ação criminal, a discussão a respeito da multa moratória, juros moratórios ou atualização monetária do crédito tributário.

Conforme destacado pela Procuradoria da República (fls. 581/v), "os questionamentos sobre o valor da multa tributária, sobre a ilegalidade da cobrança e outras afins, devem ser objeto das ações correspondentes. No processo penal, não há interesse processual a permitir tais indagações, notadamente em razão da inaptidão da ia eleita"

DOSIMETRIA.

Consignou a Juíza na dosimetria:

"1) Do réu Anderson:

Na Primeira Fase da aplicação da pena o magistrado, nos termos do artigo 59 e 68 do CP, formará um juízo de censura sobre o autor e sobre o crime que ele cometeu, nos termos consubstanciados e determinados pelo legislador e, em consonância com o princípio da individualização da pena, insculpido na Carta Maior, art. 5°, inc. XLVI:

A) Culpabilidade: a conduta do acusado ANDERSON merece a devida reprovação, nesta fase, tendo em conta o vultoso débito para com a Previdência Social, sendo co-responsável pelo não recolhimento das contribuições sociais durante todos os períodos apontados na denúncia;

B) Antecedentes: O acusado não possui maus antecedentes criminais (fls. 78, 82, 90 );

C) Conduta Social: não há nos autos prova de conduta anti-social do réu;

D) Personalidade do agente: a prova dos autos demonstram que o acusado têm inclinação para agir fora da lei;

E) Motivos do crime: descumprimento de obrigação legal;

F) Circunstâncias do crime: reiteração da omissão delitiva, lesando os cofres públicos;

G) Consequências do crime: originaram débito fiscal em monta razoavelmente alta;

H) Comportamento da vítima: o sujeito passivo primário (imediato) deste crime é o Estado, não havendo vítimas secundárias (mediatas) no presente caso.

Nesta primeira fase da aplicação da pena, portanto, e tendo em vista a reiteração da conduta criminosa ao longo de considerável período de tempo, fazendo o acusado da apropriação indébita verdadeira rotina da administração da empresa, bem como o vultoso débito para com a Previdência Social, a luz dos propósitos sancionatórios de nossa atual sistemática, considero que, in casu, há motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, motivo pelo qual, fixo-a em 03 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena, o magistrado deverá atentar para as circunstâncias legais genéricas, previstas na Parte Geral do Código Penal que podem ser agravantes (art. 61/62 do CP, rol exaustivo) e atenuantes (art. 65/ 66 do CP), rol exemplificativo.

Não verifico a existência de agravantes ou atenuantes a serem considerados nesta segunda fase.

Na terceira fase da individualização da pena, serão analisadas as causas de diminuição e aumento de pena, oportunidade em que deverão incidir eventuais causas de aumento ou diminuição da Parte Geral ou Especial, ou de leis penais extravagantes, cujo cálculo deve ser feito sobre a pena apurada na segunda fase previstas na Parte Geral e Especial do Código Penal eis que fazem parte da estrutura típica do delito.

Frise-se que, de forma consciente e reiterada, o acusado deixou de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados por um longo período de tempo.

Acolho, neste particular, o pleito Ministerial no sentido da ocorrência de crime continuado de apropriação indébita previdenciária perpetrado pelo acusado.

Tendo em vista que a conduta delituosa perdurou por um lapso longo de tempo, perpetrou, portanto, o acusado crime continuado de apropriação indébita previdenciária.

Do crime continuado

Nesta terceira etapa, incide a majoração da pena em 2/3 (dois terços) tendo em vista o número de condutas delitivas perpetradas pelo acusado decorrentes da continuidade delitiva - (artigo 71 do Código Penal), de modo que a pena corporal resta definitivamente fixada em 05 (cinco)anos de reclusão.

Condeno, ainda, o réu à pena pecuniária equivalente a 60 (sessenta) dias-multa, em virtude da majoração aplicada pelo artigo 59 do Código Penal, acrescida em 2/3 em virtude da incidência do artigo 71 do Código Penal (crime continuado), resultando em 100 (cem) dias-multa, como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime de acordo com o artigo 60 do Código Penal.

Quanto ao valor unitário, fixo-o no equivalente a um salário mínimo vigente no momento da consumação do delito, corrigido monetariamente, necessário e suficiente às finalidades de repressão, prevenção e educação.

2) Do Réu Olsen:

Na primeira fase da aplicação da pena o magistrado, nos termos do artigo 59 e 68 do CP, formará um juízo de censura sobre o autor e sobre o crime que ele cometeu, nos termos consubstanciados e determinados pelo legislador e, em consonância com o princípio da individualização da pena, insculpido na Carta Maior, art. 5°, inc. XLVI:

A) Culpabilidade: a conduta do acusado Olsen merece a devida reprovação, nesta fase, tendo em conta o vultoso débito para com a Previdência Social, sendo co-responsável pelo não recolhimento das contribuições sociais durante todos os períodos apontados na denúncia;

B) Antecedentes: o acusado não possui maus antecedentes criminais (fls. 77, 82, 91);

C) Conduta Social: não há nos autos prova de conduta anti-social do réu;

D) Personalidade do agente: a prova dos autos demonstram que o acusado têm inclinação para agir fora da lei;

E) Motivos do crime: descumprimento de obrigação legal;

F) Circunstância do crime: reiteração da omissão delitiva, lesando os cofres públicos;

G) Consequências do crime: originaram débito fiscal em monta razoavelmente alta;

H) Comportamento da vítima: o sujeito passivo primário (imediato) deste crime é o Estado, não havendo vítimas secundárias (mediatas) no presente caso.

Nesta primeira fase da aplicação da pena, portanto, e tendo em vista a reiteração da conduta criminosa ao longo de considerável período de tempo, fazendo o acusado da apropriação indébita verdadeira rotina da administração da empresa, bem como o vultoso débito para com a Previdência Social, à luz dos propósitos sancionatórios de nossa atual sistemática, considero que, in casu, há motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, motivo pelo qual, fixo-a em 03 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena, o magistrado deverá atentar para as circunstâncias legais genéricas, previstas na Parte Geral do Código Penal que podem ser agravantes (art. 61/62 do CP, rol exaustivo) e atenuantes (art. 65/66 do CP), rol exemplificativo.

Não verifico a existência de agravantes ou atenuantes a serem considerados nesta segunda fase.

Na terceira fase da individualização da pena, serão analisadas as causas de diminuição e aumento de pena, oportunidade em que deverão incidir eventuais causas de aumento ou diminuição da Parte Geral ou Especial, ou de leis penais extravagantes, cujo cálculo deve ser feito sobre a pena apurada na segunda fase previstas na Parte Geral e Especial do Código Penal eis que fazem parte da estrutura típica do delito.

Frise-se que, de forma consciente e reiterada, o acusado deixou de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados por um longo período de tempo.

Acolho, neste particular, o pleito Ministerial no sentido da ocorrência de crime continuado de apropriação indébita previdenciária perpetrado pelo acusado.

Tendo em vista que a conduta delituosa perdurou por um lapso longo de tempo, perpetrou, portanto, o acusado crime continuado de apropriação indébita previdenciária.

Do crime continuado

(...)

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

(...)

Nesta terceira etapa, incide a majoração da pena em 2/3 (dois terços) tendo em vista o número de condutas delitivas perpetradas pelo acusado decorrentes da continuidade delitiva - (artigo 71 do Código Penal), de modo que a pena corporal resta definitivamente fixada em 05 (cinco)anos de reclusão.

Da pena de multa

Condeno, ainda, o réu à pena pecuniária equivalente a 60 (sessenta) dias-multa, em virtude da majoração aplicada pelo artigo 59 do Código Penal, acrescida em 2/3 em virtude da incidência do artigo 71 do Código Penal (crime continuado), resultando em 100 (cem) dias-multa, como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime de acordo com o artigo 60 do Código Penal.

Quanto ao valor unitário, fixo-o no equivalente a um salário mínimo vigente no momento da consumação do delito, corrigido monetariamente, necessário e suficiente às finalidades de repressão, prevenção e educação.

(...)

Os condenados deverão cumprir a pena em regime inicial semi- aberto, a teor do artigo 33, § 2°, "b", do Código Penal.

Não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, vez que, além da proibição legal não se afiguram preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. Incabível também o sursis ante a quantidade da pena fixada e o disposto no artigo 77, inciso III, do Código Penal."

Conclusão:

As dosimetrias dos réus devem ser reformadas de ofício.

Primeira fase:

O valor total das contribuições previdenciárias não repassadas ao Órgão Previdenciário somava R$ 162.535,25 em 24/04/2007 (fls. 06 do apenso), ou seja, é um valor total que permite a majoração da pena-base em razão da grave consequência do crime.

Neste sentido:

(destaquei)

Assim, entendo que a pena-base deve ser majorada em 1/6, ficando a pena-base de cada um dos réus em 02 anos e 04 meses de reclusão.

A juíza valorou negativamente também a circunstância do crime em razão da reiteração da conduta criminosa.

Entretanto, a reiteração deve ser considerada na terceira fase somente quando da análise da existência de crime continuado, sob pena de bis in idem.

Segunda fase:

Deve-se reconhecer a atenuante da confissão, pois os réus confessaram cometimento do crime, conforme se verifica de seus interrogatórios às fls. 162/163.

Na lição de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Código Penal Comentado, agravantes e atenuantes devem ser equivalentes a 1/6, para que não sejam aplicados patamares totalmente aleatórios.

Aplicável a atenuante da confissão (art. 65, III, d, do Código Penal) à razão de 1/6.

Assim, a pena de cada réu deve ser reduzida para 02 anos (tendo em vista a Súmula 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" ).

Terceira fase:

Em acórdão relatado pelo eminente Des. Fed. Nelton dos Santos, por ocasião de julgamento de caso da espécie, foi adotado o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos:

"de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento".(TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR nº 11780).

Considerando a continuidade delitiva, tendo em vista que os débitos referem-se ao período de 01/2002 a 01/2006, cabe majorar a pena em 1/3.

Assim, a pena definitiva fica fixada em 02 anos e 08 meses de reclusão para cada réu.

A pena de multa para cada réu, para que fique proporcional à pena privativa de liberdade, deve ser fixada em 13 dias-multa, sendo o dia-multa do valor fixado na sentença, qual seja, de 01 salário mínimo vigente no momento da consumação do delito (24/04/2007), corrigido monetariamente.

O regime inicial de cumprimento da pena aplicada aos réus deve ser o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c".

Prevê o artigo 44 do CP:

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso dos autos, pois a pena aplicada aos réus foi inferior a 04 anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça; os réus não são reincidentes em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que essa substituição é suficiente.

Nos termos do artigo 44, §2º, do CP:

Assim, os réus devem cumprir duas penas restritivas de direitos, quais sejam:

1- Prestação pecuniária de 10(dez) salários mínimos (artigo 43, I, e artigo 45, §1º, ambos do Código Penal), destinada ao INSS.

2- Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena (artigo 43, IV, e artigo 46, ambos do Código Penal).

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto:

- NÃO CONHEÇO do aditamento da apelação juntado às fls. 607;

- NEGO PROVIMENTO à apelação da parte ré;

- e, DE OFÍCIO, altero a dosimetria das penas dos réus.

Assim, a pena definitiva fica fixada em 02 anos e 08 meses de reclusão para cada réu.

A pena de multa para cada réu deve ser fixada em 13 dias-multa, sendo o dia-multa do valor fixado na sentença, qual seja, de 01 salário mínimo vigente no momento da consumação do delito (24/04/2007), corrigido monetariamente.

O regime inicial de cumprimento da pena aplicada aos réus deve ser o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c".

Substituídas as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam:

1- Prestação pecuniária de 10(dez) salários mínimos (artigo 43, I, e artigo 45, §1º, ambos do Código Penal), destinada ao INSS.

2- Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena (artigo 43, IV, e artigo 46, ambos do Código Penal).

Considerando a recente decisão proferida pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no HC 126.292, oficie-se ao Juízo de origem para que adote as providências cabíveis quanto à instauração imediata do procedimento de execução das penas restritivas de direitos, instruindo-se com cópia da denúncia, sentença e acórdão.

É o voto.