O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público Federal denunciou RICARDO REIS DE SANTA e ALLAN CARDOSO BARBALHO, qualificados nos autos, como incursos no artigo 155, §4º, do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 09/06/2006 (fls. 271/272).

Sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Marcelo Souza Aguiar, publicada em 21/10/2009 (fls. 480/489 e 490), que julgou procedente o pedido acusatório para condenar os réus como incursos no artigo 155, § 4º do Código Penal, às seguintes penas:

a) RICARDO REIS DE SANTANA a 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 17 dias-multa;

b) ALLAN CARDOSO BARBALHO a 02 anos de reclusão e pagamento de 15 dias-multa.

Cada dia-multa foi arbitrado em 1/20 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Fixado o regime inicial aberto para ambos os réus. As penas privativas de liberdade foram substituídas por prestação de serviços à comunidade ou a entidade públicas e prestação pecuniária no valor 01 (um) salário mínimo, em favor da Associação dos Portadores de Paralisia Cerebral de Santos - APPC.

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal em 30/10/2009 (fls. 491).

Apela ALLAN (fls. 515/527) postulando édito absolutório, com fundamento no artigo 386, VI do CPP, sob a alegação de que não participou da empreitada criminosa. Pugna pela aplicação do princípio in dubio pro reo.

Apela RICARDO (fls. 552, 564/579), pugnando pela absolvição. Subsidiariamente, requer o afastamento da qualificadora prevista no inciso I, do §4º, do artigo 155, do CP, bem como a redução da pena-base.

Contrarrazões ministeriais às fls. 529/533 e às fls. 581/587, pugnando, nesta última peça, seja dado parcial provimento ao apelo de RICARDO, apenas para afastar a incidência da qualificadora de obstáculo.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Dr. Marcelo Moscogliato, opinou pela extinção da punibilidade do réu ALLAN, em razão da prescrição retroativa, pelo desprovimento do apelo interposto por RICARDO, e, subsidiariamente, pelo provimento do recurso do réu ALLAN, com fundamento no artigo 386, V, do CPP (fls. 589/594v).

É o relatório.

À Revisão.

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

RICARDO REIS DE SANTANA e ALLAN CARDOSO BARBALHO foram condenados como incursos no artigo 155, §4º do Código Penal.

Apela ALLAN, postulando édito absolutório, com fundamento no artigo 386, VI do CPP, sob a alegação, em suma, de que não participou da empreitada criminosa. Pugna pela aplicação do princípio in dubio pro reo.

Apela RICARDO, pugnando pela absolvição. Subsidiariamente, requer o afastamento da qualificadora prevista no inciso I, do §4º, do artigo 155, do CP, bem como a redução da pena-base.

Corréu ALLAN CARDOSO BARBALHO

Inicialmente, no que se refere ao réu ALLAN CARDOSO BARBALHO, deve ser acolhida a arguição da Procuradoria Regional da República, em seu parecer de fls. 589/594v, tendo em vista a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com incidência do artigo 115, do Código Penal uma vez que, na data dos fatos (06/12/2003), era menor de 21 (vinte e um) anos (nascimento em 26/05/1983 - fls. 02, 232).

Com efeito, com o trânsito em julgado para a acusação (fls. 491), a pena imposta ao acusado ALLAN prescreve em 02 (dois) anos, a teor do artigo 109, inciso V, combinado com o artigo 115, ambos do Código Penal.

Logo, entre a data dos fatos (06/12/2003) - redação vigente à época - e a do recebimento da denúncia (09/06/2006 - fls. 271/272), transcorreu lapso de tempo superior a 02 anos, de modo que é de rigor a decretação da extinção da punibilidade do corréu, pelo delito tipificado no artigo 155, § 4º do CP, eis que configurada a prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 61 do CPP e 107, IV do CP.

Prejudicada a apreciação do recurso de apelação por ele interposto (Súmula nº 241 do extinto TFR).

Corréu RICARDO REIS DE SANTANA

A materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada nos autos, pelos seguintes documentos:

- boletim de ocorrência n.º 260/2003(fls. 08);

- comunicação de roubo de carga da assessoria aduaneira "SR Rodrigues", referente à mercadoria acondicionada no contêiner CLHU-845244-1 (fls. 09/11), mediante a remoção das travas "navalock" 63046 e 63047 e do cabo de aço n.º 026158;

- bill of lading (fls. 12/13);

- fatura da mercadoria (fls. 14);

- Relatório de Vistoria Prévia da Inspect Santos, constatando a) divergência de peso; b) ausência das travas "navalock" 63046 e 63047 e do cabo de aço n.º 026158; c) que o contêiner CLHU-845244-1 estava vazio (fls. 15);

- tickets de balança (fls. 16 - indicando a ausência das referidas travas "navalock" e cabo de aço - e fls. 27);

- Termo de Vistoria n.º 02/2004 e DAAP - Demonstrativo de Apuração de Avaria e/ou Falta das Mercadorias Importadas, no processo PCI 003/180.092, da Receita Federal (fls. 24/26);

- termo de avaria de contêiner - Terminal Libra (fls. 28);

- guia de movimentação de contêiner - importação (fls. 77);

- boletim de descarga de contêineres (fls. 78);

- Notificação de Lançamento de Tributo (Imposto de Importação) em face da empresa Rio Cubatão (fls. 81/90). No campo "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)" constou (fls. 85);

- Termo de Abertura e Verificação de Mercadoria/2003, constatando a violação do contêiner CLHU 845244-1, bem como a falta total de sua carga (fls. 94);

- Boletim de Descarga do container CLHU 845244-1 no armazém da COSIPA, em 05/12/2003;

- relação de contêineres transportados da faixa do cais até o armazém da empresa ao pátio da empresa Rio-Cubatão (fls. 167/168);

- planilha de horário da entrada do contêiner no pátio da empresa Rio Cubatão (fls. 177/178).

Autoria delitiva.

O acusado nega a conduta que lhe foi imputada.

Na esfera policial (fls. 242/243) afirmou que normalmente trabalha com o caminhão de seu pai. Declarou que, na data dos fatos, conduzia o cavalo mecânico de placas BXJ-7220, de propriedade de seu genitor, e a carreta da UNIFAST, placas GSW-7347. Questionado pela autoridade policial, afirmou não poder explicar o motivo pelo qual, entre os dias 05 e 06/12/2003, teria levado quase sete horas para carregar o container, no costado do navio, e entrar com ele no terminal da empresa RIO-CUBATÃO, trajeto este que levaria menos de dez minutos. Negou que tivesse deixado o terminal da USIMINAS com o contêiner cheio, voltado posteriormente com ele vazio, na madrugada do dia 06/12/03, bem como que tivesse contado com a colaboração de algum vigia do portão da empresa. Alegou nada poder esclarecer acerca do furto e descaminho da carga acondicionada no contêiner CLHU845244-1.

Em Juízo (fls. 313/315), ratificou que, na data dos fatos, conduzia o caminhão de seu pai e acrescentou:

Em Juízo, a testemunha de Acusação Evandro Fraga dos Santos (fls. 344/346) ratificou o depoimento prestado na esfera policial:

A testemunha de acusação Hugo Gabriel Eduardo Estebenet (fls. 347/348) ratificou em Juízo as declarações prestadas perante a autoridade policial:

Em Juízo, a testemunha de acusação Luiz Otero Rodriges Filho ratificou o depoimento prestado à Polícia Federal:

A autoria restou demonstrada.

Conforme declaração de fls. 167/168, o container CLHU 845244-1 foi transportado por RICARDO REIS DE SANTANA, em 05/12/2003, a partir de 19h, da faixa do cais até o armazém da Rio-Cubatão, onde deu entrada às 5h52 do dia 06/12/2003.

O ticket de pesagem de fls. 179, apresentado por Hugo à autoridade policial, evidencia que, por ocasião da entrada no pátio do terminal da Rio-Cubatão, às 5h52 do dia 06/12/2003, o container estava vazio. Em outras palavras, quando o caminhão foi pesado com o container, o peso bruto totalizou 19.180Kg. Descontando-se a tara do veículo, obteve-se 3.800Kg, ou seja, o peso apenas do container.

Além disso, na mesma ocasião constatou-se que haviam sido removidos do container os elementos de segurança consistentes nas travas "navalock" n.º 63046, 63047 e cabo de aço n.º 026158 (fls. 15 - Relatório de Vistoria Prévia).

No mesmo sentido é a planilha de fls. 177/178, bem como o depoimento da testemunha Hugo Gabriel Eduardo Estebenet (fls. 172/174, 347/348), gerente operacional da empresa Rio-Cubatão.

Destaco, outrossim, que RICARDO afirmou não poder explicar a razão de levado horas para realizar o transporte do container no trajeto entre o terminal portuário e o pátio da empresa Rio-Cubatão, que leva cerca de 5 a 10 minutos apenas para ser concluído.

Destarte, inquestionável que a carga foi subtraída quando estava sob a responsabilidade de RICARDO, que se prevaleceu de sua condição de motorista, ou seja, abusou da confiança em si depositada para realizar o transporte do container. Caracterizada, portanto, nesse sentido, a qualificadora prevista no artigo 155, §4º, II do CP.

Quanto ao concurso de pessoas, há prova dos autos de que restou caracterizado (art. 155, §4º, IV do CP).

Vale dizer, a teor do que se depreende do interrogatório de fls. 316/318, ALLAN pesou o caminhão conduzido por RICARDO, quando da chegada do veículo ao terminal da empresa Rio-Cubatão, e deixou de comunicar aos seus superiores que o container transportado estava vazio.

Com efeito, a discrepância na diferença de peso constatada às fls. 15 pela INSPECT (10,244 Kg), reforça a tese de que seria facilmente percebida quando da pesagem.

Evidenciada, pois, a unidade de desígniosente os agentes.

Destarte, de rigor a condenação do réu pela prática do delito tipificado no artigo 155, §4º, II e IV do Código Penal.

Da qualificadora por rompimento de obstáculo - artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal

Comporta provimento o pleito defensivo de afastamento da qualificadora por rompimento de obstáculo, dada a ausência de exame de corpo de delito.

Com efeito, a teor do que dispõe o artigo 158 do Código de Processo Penal, "Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".

Assim, embora a ausência das travas "navalock" n.º 63046, 63047 e cabo de aço n.º 026158 constitua elemento probatório do furto da carga transportada pelo container CLHU845244-1, à míngua de prova pericial da violação dos referidos lacres de segurança, é de afastar a incidência da qualificadora prevista no artigo 155, §4º, I do CPP, como, aliás, reconhecido pelo MPF em sede de contrarrazões criminais.

Da dosimetria da pena

A pena-base de Ricardo foi fixada em 02 anos e 06 meses, tendo em vista a incidência de três qualificadoras (incisos I, II e IV), bem como em razão da personalidade voltada à prática delituosa e motivo de obtenção de vantagem econômica.

A Defesa pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Comporta parcial provimento o pleito defensivo.

Com efeito, a circunstância judicial de conduta antissocial, em virtude da personalidade volta a prática de crimes, afronta e Súmula n. 444 do STJ, uma vez que os registros criminais destacados pelo Juízo a quo, não apontavam condenação definitiva.

Outrossim, o motivo de lucro fácil é ínsito ao tipo penal, de natureza patrimonial. De outra banda, como destacado alhures, afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo no delito.

Destarte, reduzo a pena-base para 02 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, pena que torno definitiva, dada a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como de causas de aumento ou diminuição de pena.

Cada dia-multa foi fixado em 1/20 do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado, e restou inconsteste.

Mantido o regime inicial aberto de cumprimento de pena.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos: a) prestação e serviços à comunidade ou a entidades públicas; b) prestação pecuniária, no valor correspondente a um salário mínimo, em favor da APPC - Associação dos Portadores de Paralisia Cerebral de Santos/SP.

Quanto à destinação da referida pena de prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, a sentença comporta reparo, de ofício, posto que a mesma deve ser revertida em favor da entidade lesada com a ação criminosa, nos termos do artigo 45, §1° do Código Penal, no caso, a União.

Por estas razões, de ofício, declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal com relação ao corréu ALLAN CARDOSO BARBALHO, restando prejudicado o recurso por ele interposto, e dou parcial provimento ao apelo defensivo de RICARDO REIS DE SANTANA, para afastar a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, I, do CP, para reduzir a pena-base, resultando na pena-definitiva de 02 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito, como acima explicitado. De ofício, altero a destinação da pena de prestação pecuniária em favor da União.

Expeça-se de imediato guia de execução em desfacor do réu Ricardo, nos termos do atual entendimento do E. STF (HC 126.292; ADCs 43 e 44).

É o voto.