Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da acusação para condenar MARCUS VINICIUS MORANDIN JACINTO à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime incialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, nos termos do relatório e voto do Relator que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Por maioria, determinar a imediata expedição de mandado de prisão, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy.

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL DR. HÉLIO NOGUEIRA: Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra a r. sentença de fls. 451/457-v, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP, que absolveu MARCUS VINÍCIUS MORANDIN JACINTO da prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 94/95) que:

A denúncia foi recebida em 16/12/2009 (fls. 97/97-v) e, após processamento, foi prolatada sentença absolutória, publicada em 13/07/2012 (fl. 458).

Em razões de fls. 461/465, o Ministério Público Federal pugna pela condenação do acusado, nos moldes da denúncia, e aduz, em síntese, que a autoria e a materialidade restaram demonstradas, alegando que:

a) a ausência de registro pela ANVISA e a proibição de importação dos produtos apreendidos restaram cabalmente comprovadas pelo documento expedido pela própria Agência, elaborado por Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, o qual possui a mesma qualidade que qualquer outro laudo emitido por órgão regulador;

b) ser desnecessário para a caracterização do delito do artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal laudo pericial de comprovação da natureza da substância contidas nos produtos apreendidos, mas, apenas, a informação acerca da existência ou não, de registro junto ao órgão regulador.

Contrarrazões da defesa às fls. 483/489.

A Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Sérgio Monteiro Ribeiro, opinou pelo provimento do recurso (fls. 499/501).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL DR. HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

MARCUS VINÍCIUS MORANDIN JACINTO foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal, por expor e manter em depósito para venda, entregar a consumo e efetivamente vender medicamentos sem registro perante a ANVISA (DUALID - Anfepramona HC1; STACKER, META BURN e OXANDROLONA), entre dezembro de 2007 a junho de 2009, em Ribeirão Preto/SP.

O fato acima descrito se originou de investigação feita no âmbito interno da própria ANVISA, pela Gerência de Monitoramento e Fiscalização de Propaganda e Publicidade, Promoção e Informação de Produtos Sujeitos à Vigilância Sanitária. Após detectarem que o acusado comercializava medicamentos e produtos terapêuticos sem o devido registro via internet ("Orkut"), elaboram noticia crime a Polícia Federal.

Com o andamento das investigações, posteriormente, deflagrou-se a denominada "Operação Virtual Farma", sendo cumprido mandado de busca e apreensão na residência do acusado, em 09/07/2009, oportunidade em que foram apreendidos grande quantidade de medicamentos, inclusive de uso veterinário (fls. 71/72), sendo tal ocorrência objeto dos autos da ação penal n. 2009.61.02.007718-3.

Após a regular instrução, o d. magistrado a quo absolveu o apelado com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código Penal.

Transcrevo os fundamentos da sentença absolutória (fls. 454/455):

Comporta reforma a sentença de primeiro grau.

Segundo a acusação, a materialidade estaria comprovada pelo parecer técnico da ANVISA (f. 16/18), pelos registros de negociação de compras dos referidos produtos entre os agentes sanitários e o acusado via e-mails (fls. 20/23 e fls. 25/33), comprovante de depósito do valor da compra (fl. 39), a embalagem de SEDEX (fl. 39) e do auto de apreensão (fl. 40).

Aduz, ainda, o Ministério Público Federal que o parecer técnico n. 0042/2008 (fls. 16/18) "foi expedido pela própria ANVISA e foi elaborado pelo especialista em regulação e vigilância sanitária", apresentando tal documento 'todas as informações técnicas dos produtos e seus efeitos' e com a mesma "qualidade que qualquer outro laudo elaborado pelos órgãos de regulação, pois atesta que os medicamentos apreendidos (OXADROLONA e META BURN EF) não possuem registro na ANVISA".

Vejamos.

As condutas delitivas de que cuidam os autos, em verdade, referem-se à manutenção em depósito para venda, entrega a consumo e venda, esta concluída efetivamente em 17 de dezembro de 2007, de 01(um) frasco de OXANDRALONA e 01 (um) frasco da substância META-BURN, visto que o produto DUALID, citado na denúncia, foi encomendado pelos fiscais da vigilância sanitária, porém não foi entregue pelo acusado.

Assiste razão à acusação quanto a existência de provas da materialidade.

O crime previsto no artigo 273 do Código Penal é de ação múltipla e possui a seguinte redação:

In casu, o acusado foi denunciado pelo delito previsto no inciso I, do §1º-B do artigo 273 do Código Penal, que cuida de figura equiparada à prevista no caput do artigo, cujo objeto, embora não adulterado ou falsificado, não possui registro no órgão competente.

Deste modo, para caracterização do tipo em comento basta a comprovação de que o agente importou, vendeu, expôs à venda, manteve em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuiu ou entregou a consumo medicamentos ou produtos terapêuticos de origem estrangeira sem o registro no órgão competente.

Do exame dos autos, verifico que a materialidade delitiva do crime do artigo 273, § 1º-B, I, do Código Penal está suficientemente comprovada.

Curial destacar que no parecer técnico da ANVISA consta que o produto OXANDROLONA era fabricado pela empresa Homofarma Laboratórios, em Portugal, e a substância META-BURN, produzida pela multinacional Metabolic Reponse Modifiers e que ambos os produtos apreendidos não possuíam registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária. O parecer da ANVISA descreve, também, como as substâncias atuam no corpo humano e os seus terríveis efeitos adversos (fls. 16/18).

Note-se que eventual "Laudo de Exame em Fármaco" consistiria, apenas, em mera reprodução do quanto atestado no parecer em comento, inclusive, seria fundamentado no próprio Estoque Regulatório daquela Agência.

Portanto, a ausência do laudo pericial, neste caso, mostra-se despicienda para comprovação de materialidade delitiva, eis que evidenciado que as duas substâncias mencionadas não possuíam o competente registro na ANVISA. Nessa linha colaciono precedentes do STJ:

Os demais elementos de prova, somados aos parecer citado, não deixam dúvidas sobre a materialidade delitiva, confiram-se:

- Auto de Apreensão de fl. 40;

- cópias das páginas exibidas no "ORKUT" contendo os seguintes anúncios: "SONBOLANDER - VENDA DE ANABOLIZANTES E EMGRECEDORES: @ Somente produtos de primeira linha; @ Referências em todo o Brasil; @ Atendimento profissional para montagem de seu ciclo; @ Agilidade no atendimento e envio de pedidos; @ 110% de segurança na sua compra. - fls. 20/23;

- copias das mensagens trocadas via e-mail em que o acusado encaminha ao comprador tabelas de produtos e preços e expões as opções de pagamento e envio das mercadorias (fls. 25/33);

- cópia da embalagem de SEDEX utilizada para o envio dos produtos com o nome de DOMINGOS JACINTO, pai do acusado MARCUS VINICIUS, como remetente (fl. 39);

- Comprovante de depósito do valor das mercadorias apreendidas em conta poupança de titularidade de MARCUS VINICIUS M. JACINTO - fl. 36.

Frise-se, ainda, que a busca e apreensão na residência do acusado, deferida nestes autos às fls. 56/56-v, que foi objeto de apuração na ação penal 2009.61.02.007718-3 (cópia sentença às fls. 286/293-v), resultou na apreensão de diversos produtos utilizados, geralmente, por praticantes de atividade física, dentre eles medicamentos de origem estrangeira, sem registro na ANVISA (fls. 65/77), o que reforça as provas de que o acusado manteve em depósito para venda produtos sem registro no órgão de vigilância sanitária: os frascos de OXANDRALONA e da substância META-BURN de que tratam os presentes autos.

Nem se diga que o medicamento META-BURN EF, comercializado pelo increpado, não foi descrito na exordial acusatória, já que a substância (embora não contendo efedrina, mas sem registro na ANVISA) foi sim menconada na exordial, mais especificamente na nota de rodapé de fls. 94-v, esclarecendo que o produto STACKER foi substituído pelo acusado pelo produto META BURN, produzido nos EUA e sem o registro no órgão nacional competente.

Incabível a incidência do chamado princípio da insignificância. Como já decidico por essa E. Corte Regional: "(...) 8. A conduta de importação de remédios em desacordo com os regulamentos da vigilância sanitária (ANVISA) apresenta potencial lesividade à saúde pública, impossibilitando a aplicação do princípio da insignificância" (ACR 63685 - 5a T. - Rel. Juíza Conv. Marcelle Carvalho -e-DJF3 22.01.16).

A autoria também é inconteste.

Em Juízo (fl. 356- mídia digital), MARCUS VINICIUS negou os fatos e atribui a venda dos produtos e envio destes pelo correio à Aline Porto, amiga que residiu e frequentou a sua casa entre os anos de 2003 a 2009, segundo afirmou.

Disse que a conta corrente na qual os agentes da ANVISA depositaram o valor da compra não era utilizada por ele, mas por Aline Porto, a qual passou a morar na sua residência e "estava com o nome sujo", pois havia brigado com a família.

Relatou acerca da busca e apreensão ocorrida na sua residência em 2009, asseverando que parte dos produtos apreendidos era de uso próprio.

Perguntado pelo magistrado se naquela oportunidade foram apreendidas as substâncias DUALID e STEAK, MARCUS VINICIUS respondeu: "nem sei o que é isso". E acrescentou, de forma isolada e pouco crível, que alguns dos medicamentos apreendidos aplicava nos cachorros "que criava para venda".

Afirmou, ainda, que o computador que havia em sua residência, à época, era de Aline e que "não mexia direito com computador", apenas utilizava o equipamento esporadicamente "para usar o ORKUT e MSN, só esses negócios".

Insistindo na acusação contra Aline, asseverou que depois de Aline ter retornado para a casa dos pais, disse que mesmo assim ela "voltou, continuava na minha casa todo dia...ía lá, ficava lá, porque ela falava que tava procurando emprego, passava o dia inteiro lá em casa".

Perguntado em relação à agenda que foi trazida aos autos pela defesa, supostamente pertencente a Aline, informou que o seu genitor foi quem a encontrou e alegou ser de Aline os manuscritos ali constantes referentes a endereços e citações de produtos como Creatina, L Carnitina, Stranodol, dentre outros (possivelmente de anotações de encomendas e endereços de clientes para entrega).

Entretanto, cumpre apenas registrar, que no que se refere aos manuscritos na agenda apreendida, o magistrado sentenciante indeferiu, acertadamente, a realização de exame grafotécnico, à medida que as anotações se referiam ao ano de 2004 e os fatos ocorreram em 2007 (fls. 391/391-v).

Por sua vez, Aline Porto, ao ser ouvida como testemunha em Juízo, confirmou ter residido na casa do acusado entre os anos de 2003 e 2005, porém, negou praticar a venda das substâncias apreendidas na internet. Informou, no entanto, que foi proprietária de duas lojas físicas de venda de suplementos alimentares, uma na cidade de Ribeirão Preto e outra na cidade de Franca.

Relatou que raramente utilizava o computador e negou que os manuscritos na agenda apreendida à fl. 341 fossem de sua autoria. Disse que utilizou o serviço dos correios apenas para remeter mercadorias quando possuía loja física e na época em que trabalhou, em conjunto com o acusado, vendendo celulares via o site "Toda Oferta".

Às perguntas da acusação, asseverou que nunca comercializou as substâncias apreendidas, desconhecendo que MARCUS VINICIUS tenha efetuado esse tipo de venda.

Em relação aos comprovantes de envio de Sedex constantes às fls. 309/340, nos quais seu nome consta como remetente, disse que "pode até ser que eu tenha enviado uma ou outra coisa, porque a gente trabalhou por um tempo com venda de equipamentos eletrônicos... mas também não me recordo do que de quantos foram e as datas...eram aparelhos celulares".

As testemunhas de defesa Michel Fernandes e Fabíola Vianna Duarte, bem como Carmem Lúcia Spinelli Cebollero Schimidt, esta última ouvida como informante (mídia digital - fl. 228), afirmaram desconhecer os fatos narrados na inicial, confirmaram que Aline Porto residiu na casa do acusado e que também fazia uso do computador existente na residência. Relataram que o apelado trabalhava como vigilante e criava cachorros para vender.

Contudo, do cotejo dos depoimentos supracitados e dos demais elementos de prova, infere-se que a atribuição do delito a pessoa de Aline Porto não passa de mera negativa de autoria.

De fato. Não denota credibilidade a versão do acusado de que terceira pessoa, no caso a amiga Aline, a qual, segundo o acusado, já havia tido seu nome negativado, utilizasse conta corrente de sua titularidade sem qualquer ingerência de sua parte.

Igualmente diminuta a insinuação de que desconhecia totalmente a função dos produtos apreendidos e que não soubesse ser irregular o comércio de tais substâncias, visto que era habitual praticante de atividade física e frequentador de academia, como atestaram as testemunhas de defesa, o que não é determinante, mas esvazia a versão ofertada, no ponto, pelo réu.

Do mesmo modo, como bem registrou o magistrado sentenciante (fl. 455), inconsistente a asserção de que os produtos pertenciam a amiga Aline, porquanto não seria razoável que alguém que não mais residisse em determinado local, deixasse ali os produtos que mantinha em depósito para venda pela internet e o computador utilizado nesta atividade. Ressalte-se que Aline informou ter deixado a residência do acusado em 2005 e os fatos ocorreram em 2007.

Irretorquível, no ponto, a sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

Portanto, entendo que as provas coligidas demonstram, de forma segura, a materialidade do delito e que o acusado agiu, voluntária e conscientemente, mantendo em depósito para venda e vendendo medicamento e produto fitoterápico (OXANDROLONA e META -BURN) sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente, conduta que se amolda ao tipo artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal.

Deste modo, condeno MARCUS VINICIUS MORANDIN JACINTO pela prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena.

Por primeiro, anoto que, recentemente, a Quarta Seção desta Corte Regional, em sede de Embargos Infringentes, decidiu pela aplicação do preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 às condutas previstas no artigo 273 do mesmo códex.

Na ocasião, altercaram os Eminentes Desembargadores sobre a observância da decisão exarada pelo e. Órgão Especial desta Corte Regional que rejeitou a Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº 0000793-60.2009.4.03.6124/SP (TRF 3ª Região, Orgão Especial, ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124, e-DJF3 Judicial: 23/08/2013), na qual se discutia o preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, frente à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido diametralmente oposto (AI no HC 239.363/PR, Corte Especial, maioria, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.2015, DJe 10.04.2015).

A solução repousou na prevalência dos princípios da segurança jurídica, isonomia, razoabilidade, da economia processual e duração razoável do processo diante da situação prática de que a vinculação dos órgãos fracionários desta Corte àquela decisão do seu Órgão Especial apenas postergaria a conclusão dos feitos e seria inócua, em razão das inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de devolver aos Tribunais de origem os feitos sobre a matéria para refazimento de dosimetria da pena nos termos do HC 239.636/PR supracitado. O acórdão restou assim ementado:

De fato. Não comporta retoques a decisão exarada pela Quarta Seção desta Corte, notadamente, no que se refere à segurança jurídica e à duração razoável do processo, que, caso não observadas, prejudicariam ambas as partes, defesa e acusação.

Pelo exposto, orientado pela decisão suprarreferida e pela jurisprudência recente da Corte Superior, cumpre aplicar, in casu, as penas abstratamente previstas para o delito de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei n. 11.343/06 - Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.).

Prossigo.

O acusado não ostenta maus antecedentes, visto que a condenação definitiva nos autos da ação penal n. 2009.61.02.007718-3 (baixa definitiva do processo à Vara de origem em 30/05/2016 - conforme consulta ao Sistema Processual de 2º Grau de São Paulo - SIAPRO), deu-se por fatos posteriores (apreensão ocorrida em 2009) aos tratados nos presentes autos (2007).

A culpabilidade, as circunstâncias e consequência do delito e motivo do crime não fogem à espécie. Em relação à conduta social e personalidade não há nos autos apontamentos desfavoráveis.

Assim sendo, fixo a pena-base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa.

Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem ponderadas, bem como causas de aumento e diminuição.

A aplicação mais benéfica da Lei Antitóxicos, no que diz respeito ao seu preceito secundário, e até para evitar de forma ampla a combinação de leis, não deve abranger, na hipótese, nem a causa de aumento prevista no art. 40, I nem a norma do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, atendo-se à sanção criminal primeva estabelecida no aludido art. 33 daquele mencionado diploma legal.

Nesse sentido, ademais, é o entendimento firmado no âmbito da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Deste modo, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal, suficiente para a prevenção e repressão do delito.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em face do não preenchimento dos requisitos objetivos do artigo 44 do Código Penal.

Por esses fundamentos, dou provimento ao recurso da acusação para condenar MARCUS VINICIUS MORANDIN JACINTO à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime incialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito previsto no artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal.

Expeça-se o competente mandado de prisão, nos termos do entendimento do STF (HC 126.292 e ADCs 43 e 44), com prazo de validade até 15/12/2021.

É o voto.