Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e julgar procedente a presente ação penal para condenar o acusado João Batista dos Santos a 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo, pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos em favor da União (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, conforme definido pelo Juízo das Execuções Criminais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Ministério Público Federal denunciou João Batista dos Santos, atribuindo-lhe a prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, por ter suprimido/reduzido imposto devido mediante a omissão dos rendimentos auferidos às autoridades fazendárias, nos anos-calendário de 2003, 2004 e 2005 (fls. 99/101).

Protocolada a denúncia, foram formados os presentes autos e distribuídos ao Juízo Federal da 1ª Vara de Dourados (MS) em 08.10.02, que recebeu a denúncia e determinou a citação do denunciado para apresentação de resposta escrita à acusação, na forma dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal (fls. 102/103).

Em resposta à acusação, a defesa alegou, em síntese, o seguinte:

O MM. Juízo a quo entendeu não ter restado caracterizada qualquer das hipóteses de absolvição sumária previstas no art. 397 do Código de Processo Penal e determinou o prosseguimento do feito (fl. 133).

Em audiência realizada em 07.03.13, foram inquiridas a testemunha de acusação Ricardo Henrique Bernardes Valença e as testemunhas de defesa Amauri Tetila e Aluisio Tenório de Barros, homologada a desistência da oitiva da testemunha Francisco Hogacir Leite (fls. 174/176 e mídia à fl. 177).

Em audiência realizada em 18.04.13, foi ouvida a testemunha de defesa Cremilson Cezário Nepomuceno, homologada a desistência da oitiva das testemunhas Andrea Cristina Peres Santana e Jair Moraes e indeferida a substituição da testemunha Julio Ricardo Dualibi (fls. 183, 202/203 e mídia à fl. 207).

Foi juntada certidão de distribuição local, cível e criminal, da Justiça Federal de 1ª instância, em nome de João Batista dos Santos (fl. 244).

Em audiência realizada em 17.12.13, foi ouvida a testemunha Gerson Faccina (fl. 284 e mídia à fl. 250).

Em audiência assinalada para 19.02.15, interrogatório judicial do acusado, este não compareceu, tendo o seu defensor requerido o deslocamento da competência em razão da eleição, diplomação e posse do acusado no cargo de Deputado Estadual no Mato Grosso do Sul, o que foi deferido, determinada a remessa dos autos a esta Corte Regional, após ciência do Ministério Público Federal (fls. 289, 291/303 e 305v.).

Nesta Corte, distribuídos os autos a minha Relatoria em 16.06.15 (fl. 306), a Procuradoria Regional da República ratificou a denúncia oferecida e requereu o prosseguimento do feito (fl. 308).

A defesa reiterou manifestação pelo reconhecimento da ilicitude das provas que embasaram a denúncia, posto que decorrentes da quebra de sigilo bancário promovida diretamente pela Receita Federal, requerendo, subsidiariamente, a inquirição de testemunhas e a realização de prova pericial, oportunizada a apresentação de quesitos (fls. 312/320).

Foram ratificados os atos decisórios praticados em primeiro grau de jurisdição, foi decretado o sigilo dos autos e determinada a expedição de cartas de ordem para oitiva da testemunha de defesa Julio Ricardo Dualibi e para o interrogatório do acusado João Batista dos Santos (fl. 322).

Em audiência realizada em 29.03.15, procedeu-se ao interrogatório do acusado João Batista dos Santos (fl. 389 e mídia à fl. 390).

Em audiência realizada em 02.05.16, foi inquirida a testemunha de defesa Julio Ricardo Dualibi (fl. 427 e mídia à fl. 428).

Certificada a oitiva/dispensa das testemunhas arroladas (fl. 432).

Na fase de requerimento de diligências finais, a que alude o art. 10 da Lei n. 8.038/90, a defesa requereu a oitiva do contador Paulo Sergio Garcia, responsável pelo processamento das declarações de imposto de renda do acusado no período dos fatos, bem como a realização de perícia técnico-contábil da evolução patrimonial do acusado no período (fls. 433/435), enquanto o Ministério Público Federal nada requereu (fl. 437), sendo indeferido o pleito defensivo (fl. 439/439v.).

Em alegações finais, o Ministério Público Federal aduziu o seguinte:

A seu turno, em alegações finais, a defesa reiterou grande parte das alegações deduzidas em reposta à acusação, aduzindo, em síntese, o seguinte:

Dispensada a revisão, nos termos do art. 215, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

Imputação. João Batista dos Santos foi denunciado pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 pelos seguintes fatos:

Preliminar. Denúncia. Inépcia. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal:

Do caso dos autos. A defesa alega que a denúncia é inepta por não individualizar a conduta do apelante, não preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, e requer a anulação ab initio da ação penal.

No entanto, não lhe assiste razão.

A denúncia preenche os requisitos formais do art. 41 do Código de Processo Penal. Nela estão descritos de maneira clara, ainda que sucinta, os fatos e suas circunstâncias, o que possibilitou ao apelante o exercício do direito de defesa de maneira adequada, não ocasionando nenhum prejuízo ao contraditório.

No presente caso, a denúncia relata satisfatoriamente a conduta do acusado, o resultado típico e o nexo causal, encontrando embasamento no Processo Administrativo-Fiscal n. 13161.720065/2007-59.

Preliminar que se rejeita.

Sigilo bancário. Quebra. A defesa aduz que as provas que embasam a denúncia são ilícitas na medida em que decorreram de indevida quebra de sigilo bancário promovida pela Receita Federal sem prévia autorização judicial, protestando pelo reconhecimento da nulidade ab initio da ação penal.

Não procede sua irresignação.

Não consta dos autos que a Receita Federal, no curso do mencionado processo administrativo-fiscal, tenha obtido, diretamente, dos bancos informações sobre a movimentação financeira do acusado.

Extrai-se da Representação Fiscal para Fins Penais que o acusado, intimado, apresentou documentos e justificativas:

O Auditor Fiscal da Receita Federal, Ricardo Henrique Bernardes Valença, aduziu que não houve quebra de sigilo bancário pela Receita Federal. De acordo com a testemunha, o contribuinte atendeu as intimações para apresentação de extratos bancários, não tendo conseguido comprovar a origem dos recursos depositados, reputados omissão de receita:

Preliminar que se rejeita.

Movimentação financeira. Omissão de receita. Tipicidade. A existência de valores creditados em conta corrente ou investimentos instituição financeira, sem a adequada comprovação de origem configura o delito de sonegação fiscal:

A movimentação de numerário de pessoa jurídica em conta particular do sócio dificulta a fiscalização tributária da pessoa jurídica, a evidenciar, conforme as circunstâncias, o intuito fraudulento:

Do caso dos autos. A defesa argumenta que é indevida a apuração do débito tributário pela presunção de que os valores depositados nas contas correntes do acusado, em relação aos quais não tenha sido comprovada a origem, constituem receita omitida.

Não prospera sua insurgência.

A fiscalização apurou omissão às autoridades fazendárias nos anos-calendário de 2003 a 2005, tendo em vista a constatação da incompatibilidade entre a movimentação financeira anual que teria sido realizada pelo acusado e os rendimentos insertos nas suas declarações de ajuste anual (fls. 3/18).

Revela o intuito de fraudar a arrecadação tributária, o fato de que, a despeito de omitir os fatos geradores das obrigações tributárias à repartição fazendária, na periodicidade prevista em Lei, o acusado, devidamente intimado no curso do procedimento administrativo-fiscal, não apresentou documentação hábil à comprovação da origem do numerário movimentado em conta bancária.

A presunção de omissão de receitas adotada no arbitramento do crédito tributário decorre do art. 42 da Lei n. 9.430/96, que estipula o seguinte:

De acordo com o Auditor Fiscal da Receita Federal, Ricardo Henrique Bernardes Valença, o acusado movimentou R$ 370.000,00 (trezentos e setenta mil reais), em 2003, R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), em 2004, e R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em 2005, cuja origem não conseguiu comprovar (cfr. fl. 174 e mídia à fl. 177), tendo informado à Receita Federal R$ 210.070,80 (duzentos e dez mil, setenta reais e oitenta centavos), em 2003, R$ 202.178,34 (duzentos e dois mil, cento e setenta e oito reais e trinta e quatro centavos), em 2004 e R$ 192.708,00 (cento e noventa e dois mil, setecentos e oito reais), em 2005 (fls. 485/511).

A incompatibilidade entre a declaração de rendimentos à Receita Federal, com valores a menor, e a cifra efetivamente movimentada em conta bancária, no período dos fatos, caracteriza presunção de omissão de receita.

Ao acusado João Batista dos Santos caberia comprovar que, a despeito dessa incompatibilidade, os valores depositados em conta bancária não constituem renda, afastando, assim, a presunção legal, o que não ocorreu.

Desse modo, os depósitos bancários constituem prova da omissão de rendimentos porque o contribuinte fiscalizado, intimado, não logrou comprovar, satisfatória e integralmente, a origem dos recursos aplicados em tais depósitos, em conformidade com o previsto no art. 42 da Lei n. 9.430/96.

Observo que, no tocante à alegação da inconstitucionalidade do art. 42 da Lei n. 9.430/96, o Acórdão n. 2101-00.408 da 1ª Turma da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais assinalou, com acerto, o seguinte:

Preliminar que se rejeita.

Preliminar. Indeferimento de diligências. CPP, art. 402. Poder discricionário do Juiz. Reabertura da instrução criminal. Impossibilidade. Consoante o disposto no art. 402 do Código de Processo Penal, a exemplo da redação primitiva do art. 499 do mesmo diploma, as partes poderão requerer as diligências cuja necessidade ou conveniência tenham surgido das circunstâncias ou dos fatos apurados na instrução. O exame das diligências requeridas nessa fase é ato que se inclui na esfera de responsabilidade do Juiz, que poderá indeferi-las em decisão fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo. A fase não comporta a produção ampla de provas, nem há de servir para a reabertura ou renovação da instrução criminal, sob risco de perpetuar-se o processo:

Do caso dos autos. Foi alegado cerceamento à defesa, em resposta à acusação, pela ausência, nos autos, de cópia do processo administrativo-fiscal originário da representação fiscal para fins penais e, em alegações finais, pelo indeferimento da oitiva do contador Paulo Sergio Garcia e da realização de prova pericial. Foi requerida a nulidade da instrução até a respectiva fase, com o deferimento da oitiva e da prova pericial.

De acordo com a defesa, a produção da prova testemunhal requerida corroboraria a versão exculpatória apresentada pelo acusado, sendo imprescindível ao deslinde dos fatos.

Não prospera o pleito defensivo.

Verifico que as principais cópias do processo administrativo-fiscal foram juntadas no volume I dos presentes autos.

O requerimento de oitiva do contador e de produção de prova pericial foi indeferido nos seguintes termos:

Reitero que a oitiva do contador Paulo Sergio Garcia, bem como a realização de perícia poderiam ter sido requeridas desde a apresentação de resposta preliminar, não havendo justificativa para fazê-lo apenas na fase do art. 10 da Lei n. 8.038/90, reservada ao requerimento de diligências cuja necessidade ou conveniência tenham surgido das circunstâncias ou dos fatos apurados na instrução, não se destinando à reabertura ou à renovação da instrução criminal.

Ademais, no tocante ao requerimento de produção de prova pericial, o Acórdão n. 2101-00.408 da 1ª Turma da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais registrou, com acerto, o seguinte:

De todo modo, cumpre destacar também que a defesa não logrou demonstrar prejuízo com a decisão (CPP, art. 563), ainda porque poderia ter providenciado a juntada aos autos das cópias de documentos reputados relevantes e não o fez.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada, ausente a caracterização de qualquer prejuízo à instrução probatória.

Sonegação. Lançamento. Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n. 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a ordem tributária:

Do caso dos autos. A defesa aduz que não há prova da materialidade do delito contra a ordem tributária, tendo em vista que não foram esgotados todos os meios de discussão da constituição do crédito tributário.

Entende que crédito tributário não foi definitivamente constituído, à vista da rediscussão da validade do processo administrativo em embargos à execução fiscal e em ação ordinária.

Adiciona que não há nos autos Certidão da Dívida Ativa, sendo certo que até mesmo a dívida inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez.

Não prospera a alegação de que a presente ação penal carece de justa causa por ter sido iniciada antes do lançamento definitivo do crédito tributário.

A Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal estabelece que é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90.

O lançamento subsiste, remanescendo hígida a persecução penal, a despeito de o acusado ter ingressado com ação para desconstituí-lo no juízo cível, o que se concilia com a independência entre as esferas cível e penal (CPP, art. 93), considerando, sobretudo, a informação do encaminhamento do processo administrativo-fiscal ao Ministério Público Federal, em 28.08.12, em razão da ausência de qualquer fator suspensivo ou extintivo do crédito tributário (fl. 96). Referida informação revela o esgotamento das oportunidades de impugnação do crédito tributário no âmbito administrativo, ao que sucedeu a inscrição em Dívida Ativa da União, sendo prescindível a juntada da respectiva certidão para fins de comprovação do lançamento definitivo e início de persecução penal.

Não merece prosperar a alegação de inconstitucionalidade formulada pela defesa, na medida em que a Lei n. 8.137/90 encontra-se em vigor, não tendo sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Materialidade. Exame pericial. Existência de outros elementos. Desnecessidade. É prescindível o exame pericial, quando, em razão das peculiaridades do caso, for possível atestar a ocorrência do delito por outros elementos. Nesse sentido, é a jurisprudência:

Do caso dos autos. A defesa protesta pela realização de perícia que ateste que a base de cálculo considerada pela fiscalização não condiz com a realidade financeira do acusado.

Não lhe assiste razão.

A materialidade delitiva encontra-se satisfatoriamente demonstrada pelo Processo Administrativo-Fiscal n.13161.720065/2007-59, já encerrado, com a constituição definitiva do crédito tributário, prescindindo de perícia técnica.

A tributação com base em valores arbitrados goza de presunção relativa de legalidade e de veracidade, sendo ônus do contribuinte a produção de prova em sentido contrário, demonstrando a real base de cálculo do tributo, o que não ocorreu in casu.

Extrai-se a materialidade delitiva dos seguintes documentos:

Autoria. Não obstante o acusado João Batista dos Santos tenha afirmado, judicialmente, que os documentos por ele apresentados no curso do procedimento administrativo-fiscal em referência foram equivocadamente desconsiderados para a comprovação da origem de recursos movimentados em conta bancária, bem como que, em decorrência disso, a tributação recaiu indevidamente sobre depósitos que não constituíram renda (fl. 389 e mídia à fl. 390), fato é que a omissão do acusado em declarar às autoridades fazendárias os valores creditados em contas bancárias, que alcançaram, entre os anos de 2003 a 2005, a significativa importância de R$ 1.070.000,00 (um milhão e setenta mil reais) (fl. 174 e mídia à fl. 177), resultou na redução do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, no valor total de R$ 304.734,36 (trezentos e quatro mil setecentos e trinta e quatro reais e trinta e seis centavos), excluídos juros e multa, relativamente a esse período (fl. 19).

O acusado não negou que a movimentação bancária detectada pela Receita Federal transitou em conta bancária de sua titularidade, embora tenha justificado que os depósitos não se referiam a rendimentos auferidos, o que não comprovou mediante documentação hábil e idônea.

Em Juízo, a testemunha de acusação Ricardo Henrique Bernardes Valença, Auditor Fiscal da Receita Federal, ratificou os termos da autuação fiscal que declarou ter sido motivada pela discrepância entre os rendimentos declarados às autoridades fazendárias e a movimentação financeira em conta bancária titulada pelo acusado, que, por diversas vezes intimado, não a esclareceu (fl. 174 e mídia à fl. 177).

Ouvidas em Juízo, as testemunhas de defesa Amauri Tetila (fls. 175 e mídia à fl. 177), Aloisio Tenorio de Barros (fl. 176 e mídia à fl. 177), Cremilson Cezario Nepomuceno (fl. 203 e mídia à fl. 207), Gerson Faccina (fl. 284 e mídia à fl. 250) e Julio Ricardo Dualibi (fl. 427 e mídia à fl. 428) afirmaram, em uníssono e genericamente, que o acusado não contou com acréscimo patrimonial nos últimos anos e que desconhecem fato desabonador de sua conduta, não contribuindo propriamente para o esclarecimento dos fatos narrados na denúncia.

Resta incontroverso, portanto, que os depósitos realizados indicam a disponibilidade econômica dos respectivos valores pelo acusado, à míngua da comprovação em sentido contrário, nos termos do supramencionado art. 42, caput, da Lei n. 9.430/96.

O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos.

A discrepância entre o valor efetivamente movimentado (R$ 1.070.000,00, fl. 174 e mídia à fl. 177) e a receita declarada no período (R$ 604.957,14, fls. 485/511) indica a existência de dolo do acusado, titular da conta bancária fiscalizada, de reduzir o Imposto sobre a Renda Pessoa Física devido.

Comprovada a materialidade, a autoria e o dolo do acusado João Batista dos Santos, é de rigor a manutenção de sua condenação pela prática do delito do art. 1°, I, da Lei n. 8.137/90.

Dosimetria. Consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, notadamente o elevado valor do tributo sonegado, que supera R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) - excluídos juros e multa - (fl. 19), que considero a título de consequências do delito, fixo a pena-base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Sem atenuantes, agravantes, ou causas de diminuição de pena, majoro as penas em 1/6 (um sexto) em decorrência da continuidade delitiva, tendo em vista que a conduta se protraiu por 3 (três) anos fiscais consecutivos (2003 a 2005), o que perfaz 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, que torno definitivo.

O acusado não apresenta condenações criminais pretéritas com trânsito em julgado (fl. 244).

Arbitro o valor do dia-multa em 1 (um) salário mínimo, tendo em vista que o acusado afirmou, em interrogatório judicial, que é deputado estadual e aufere aproximadamente R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mensais (fl. 389 e mídia à fl. 390).

Estabeleço o regime inicial aberto.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos em favor da União (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.

Após o trânsito em julgado, o nome do réu deverá ser lançado no rol dos culpados.

Não estão presentes requisitos que justifiquem a prisão cautelar do acusado.

Ante o exposto, REJEITO as preliminares e JULGO PROCEDENTE a presente ação penal para condenar o acusado João Batista dos Santos a 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo, pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos em favor da União (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46) pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, conforme definido pelo Juízo das Execuções Criminais.

É o voto.