Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, tendo em vista o empate na votação, por unanimidade, aplicar o §1º, do art. 615 do CPP c/c o §1º, do art. 158 do RITRF3R, para dar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, nos termos do voto do Desembargador Federal José Lunardelli (Relator). Acompanharam o Relator os Desembargadores Federais Mauricio Kato e Cecilia Mello (pela conclusão). Os Desembargadores Federais Paulo Fontes, Nino Toldo e André Nekatschalow proferiram voto no sentido de negar provimento ao recurso.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Trata-se de embargos infringentes opostos pela Defensoria Pública da União em favor de Rosa Luz Jimenez Dominguez (fls. 458/461v), contra decisão proferida pela 5ª Turma desta Corte em Questão de Ordem suscitada em apelação criminal interposta por Rosa Luz Gimenez Rodriguez contra a sentença que julgou procedente o pedido e a condenou às penas de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, na forma do art. (fls. 182/187v.).

BREVE HISTÓRICO:

Em sessão de julgamento realizada em 27/01/14, por maioria, a 5ª Turma desta Corte, negou provimento à apelação da defesa, nos termos do relatório e voto do Des. Fed. Luiz Stefanini (fl. 319/319v.):

Vencida a Juíza Federal Convocada Louise Filgueiras, em substituição ao Des. Fed. André Nekatschalow, que dava parcial provimento à apelação da defesa para aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 5/12 (cinco doze avos) e para estabelecer regime semiaberto de cumprimento de pena.

A defesa interpôs embargos infringentes (fls. 325/332), aos quais, em 16/04/15, por maioria, a 4ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, negou provimento, nos termos do voto do Des. Fed. Relator Maurício Kato. A ementa foi lavrada nos seguintes termos:

A defesa interpôs recurso especial (fls. 369/375-verso), inadmitido pela Vice-Presidência desta Corte Regional (fls. 384/389-verso).

Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interposto pela defesa em face da decisão que não admitiu recurso especial e, de ofício, concedeu habeas corpus para que o "Tribunal de origem proceda à nova análise da dosimetria da pena, utilizando a quantidade de droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda" (fls. 424-verso/427-verso).

Redistribuídos os autos ao gabinete do Desembargador Federal André Nekatschalow, este suscitou a Questão de Ordem, na sessão de julgamento ocorrida em 14/03/2016, para a qual foi dispensada a lavratura de Acórdão, nos termos do artigo 84, IV, do Regimento Interno desta Corte e teve o seguinte resultado por maioria (fl. 447):

A defesa da embargante opôs os presentes embargos infringentes (fls. 458/461), requerendo, em síntese, que prevaleça o voto vencido proferido pelo Desembargador Federal Maurício Kato (fls. 450/454), que aplicou em seu patamar máximo a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.323/2006, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-a por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Federal manifestou-se pela manutenção do quantum de 1/6 (um sexto) de diminuição de pena decorrente da incidência do disposto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.323/2006 e pelo não provimento dos embargos infringentes (fls. 553).

É o relatório.

À revisão.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

De início, cumpre ressaltar que, em sede de embargos infringentes, o reexame do Acórdão proferido em apelação está restrito à parte em que houver divergência entre os julgadores.

No caso, verifico que o dissenso é parcial, devolvendo, assim, a este órgão jurisdicional, a reapreciação da questão examinada pela Colenda Quinta Turma desta Corte, apenas no que diz respeito ao percentual a ser aplicado na causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

Portanto, a nova dosimetria da pena restringe-se à sua terceira fase, mais especificamente em relação a essa específica causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

O voto vencedor, lavrado pelo Desembargador André Nekatschalow, restou assim lavrado:

Já o voto vencido, proferido pelo Desembargador Federal Maurício Kato, foi assim tirado:

1ª fase da dosimetria

No julgamento da Questão de Ordem, a Quinta Turma desta Corte reapreciou a dosimetria, como determinado pelo Superior Tribunal de Justiça e, à unanimidade, manteve a pena-base fixada em primeiro grau, com o seguinte fundamento, verbis:

Assim, como determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem com já decidido pelo plenário do E. Supremo Tribunal Federal (RE com Agravo nª 666.334/AM, j. 03/04/2014), a natureza e a quantidade da droga apreendida só podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, vedada sua aplicação cumulativa, sob pena de incidir em bis in idem.

2ª fase da dosimetria

Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea:

3ª fase da dosimetria

Aplicada a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, inciso I, da lei de drogas, no percentual de 1/6 (um sexto), a pena restou fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Com relação à aplicação e ao percentual relativo ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o voto vencedor dispôs que "a fração a ser aplicada deve considerar as circunstâncias subjacentes à prática delitiva, consistentes no fato de que a ré foi presa em flagrante, no Município de Corumbá (MS), transportando a droga, oculta sob as suas vestes, presa com fitas adesivas.

Há que se ponderar, ainda, a determinação do Superior Tribunal de Justiça e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/5 (um quinto), perfazendo a pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa."

É nesse ponto que divergiu o voto vencido, ao considerar que:

Pois bem, analisemos a causa de diminuição prevista no artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06, que prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta da embargante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

Sobre o papel das "mulas" no narcotráfico e sua hipotética integração em organizações criminosas, bem apreciou essa questão o TRF- 5ª Região, asseverando que:

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

No caso em análise, a ré é primária e não ostenta maus antecedentes. Não há prova nos autos de que a embargante se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregada do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal prova, ônus do qual não se desincumbiu.

Certamente, a acusada estava transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele, pois a circunstância do transporte de entorpecente é ínsita ao tipo penal de tráfico, ou seja, ao transportar a droga, a conduta do agente se subsume a um dos verbos do tipo descritos no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

No que toca ao percentual de redução a ser aplicado em decorrência da aplicação da referida causa de diminuição, não é possível utilizar a natureza e a quantidade da droga apreendida, para fazer incidir o mínimo legal, previsto no referido § 4º, do art. 33, da lei de drogas, haja vista tais circunstâncias já terem sido consideradas na primeira fase da dosimetria.

De outra parte, para o afastamento do benefício em seu percentual máximo de 2/3 (dois terços), revendo posicionamento anterior, entendo ser necessária a existência de outras circunstâncias já referidas na sentença ou trazidas para discussão em sede recursal, não encontradas no caso dos autos.

Com efeito, a sentença reconheceu a causa de diminuição em tela, mas aplicou o percentual mínimo de 1/6, sem qualquer fundamentação, nos seguintes termos:

De outro lado, não houve recurso da acusação e ausente qualquer fundamentação na sentença apelada, conclui-se que este Tribunal não pode deixar de aplicar a causa de diminuição em seu percentual máximo, pois, do contrário, incorrer-se-ia em reformatio in pejus, ao agregar, de ofício, novos fundamentos à sentença condenatória, com efetivo prejuízo ao réu.

Nesse sentido, já decidiram os Tribunais Superiores:

Por tais razões, deve prevalecer o voto vencido em seu inteiro teor, inclusive quanto às consequências do redimensionamento da pena, tais como regime inicial de cumprimento e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos exatos termos lá delineados:

Posto isso, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes, para que prevaleça o voto vencido.

Expeça-se alvará de soltura clausulado.

Comunique-se o Juízo da Execução para as providências cabíveis, haja vista o provável cumprimento integral da pena privativa de liberdade pela condenada, que foi presa em flagrante em 01/11/2010.

É o voto.