1. Analisados os boletins de ocorrência, laudo de constatação, ofícios e depoimentos, não subsistem dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito em relação aos réus, sócios da empresa Demactam.

2. O transporte do material extraído para o pátio da empresa também ilide a afirmação de que teria havido mera movimentação de terra em caminhões dentro da propriedade. Ademais, induvidoso tratar-se de argila a substância extraída, consoante os boletins de ocorrência e laudo de contestação. A existência do minério também restou confirmada pelos ofícios do DNPM que informaram haver pedidos de pesquisa mineral de argila na área da Fazenda Barra Grande. Configurada, portanto, a materialidade do crime contra o patrimônio da União previsto no art. 2º da Lei n. 8.176/91, na modalidade de usurpação, tendo em vista a exploração de argila sem autorização legal.

3. Não prospera o recurso da acusação. A participação do proprietário da fazenda na extração do minério deixou de ser comprovada de modo seguro, razão pela qual deve ser mantida sua absolvição. Também não merece reforma a pena mínima imposta aos demais acusados, porquanto são insuficientes certidões de antecedentes criminais para comprovar maus antecedentes, à míngua de comprovação de condenação e de trânsito em julgado. Confira-se, nesse sentido, a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que a reiteração delitiva - indicada nas folhas de antecedentes dos acusados - obsta a incidência do princípio da insignificância.

5. Apelação do Ministério Público Federal não provido. Apelação dos réus provido em parte, para reduzir a fração de aumento pela quantidade delitiva para 1/6 (um sexto).

São Paulo, 06 de fevereiro de 2017.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por José Pereira da Silva e Luiz Gonzaga Pereira contra a sentença de fls. 363/366, que condenou os réus a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, substituída por prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos, para cada acusado, a ser destinada a entidade beneficente indicada pelo Juízo da Execução, e por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo para a pena privativa de liberdade, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1 (um) salário-mínimo, pela prática do delito previsto no art. 2º, caput, da Lei n. 8.176/91 c. c. o art. 71, caput, do Código Penal. O acusado José Eli Martinelli de Lima foi absolvido dos fatos que lhe foram imputados, com fundamento no art. 386, I, do Código de Processo Civil.

A acusação recorre da decisão absolutória e da pena aplicada, alegando o quanto segue:

a) o acusado José Eli Martinelli de Lima confirma ter consentido para que José e Luiz Gonzaga, sócios e administradores da Demactam Depósito de Materiais de Construção Ltda., entrassem em sua propriedade para, alegadamente, realizar serviço de recuperação de área;

b) inequívoca a autoria e materialidade delitiva, tendo em vista que os réus demonstraram pleno conhecimento sobre a exploração da substância mineral (argila) e as irregularidades noticiadas apresentam similitudes de tempo e modo de execução, a evidenciar a continuidade delitiva;

c) a pena foi imposta no mínimo, ao fundamento da inexistência de circunstância judicial desabonadora, contudo, deve ser aumentada, pois das certidões de antecedentes criminais juntadas "verifica-se que os réus possuem elevada propensão à prática de delitos contra o meio ambiente" (fl. 418) (fls. 407/419).

Por sua vez, os acusados José Pereira da Silva e Luiz Gonzaga Pereira apresentam cada um seu recurso nos quais alegam o quanto segue:

a) não restaram comprovadas a materialidade e a autoria do crime;

b) o laudo de constatação e laudo pericial, bem como os depoimentos dos policiais não comprovam a extração irregular de argila (Lei n. 8.176/91, art. 2º), além do mais os boletins de ocorrência comprovam que prestavam serviço de terraplanagem ao proprietário da área;

c) os depoimentos pessoais, do proprietário e das testemunhas confirmam a contratação de serviço de terraplanagem;

d) não há nenhuma prova da comercialização, somente foi comprovada a movimentação de terra em caminhões dentro da propriedade;

e) constitui "direito do proprietário contratar serviços de terraplanagem para a correção do solo e plantio de eucalipto, não há que se falar em extração de argila sem provas" (fl. 426 e 437);

f) os tipos penais imputados exigem a comprovação material da existência da jazida ou mina e de lavra, nos termos dos arts. 4º e 36 do Código de Mineração, bem como seu valor econômico, fatos que não foram provados;

g) para a materialidade do crime não basta a extração, necessária a prova da destinação comercial do produto, ademais inexiste laudo que comprove que o produto supostamente extraído era argila;

h) na eventualidade de se entender comprovadas a autoria e a materialidade, deve ser aplicado o princípio da insignificância, pois o valor econômico envolvido refere-se a um caminhão com 12 (doze) m³ de terra;

i) inexiste continuidade delitiva, o que implica na redução da pena de multa para 10 (dez) dias-multa, pois o crime de exploração ilegal de argila configura crime permanente;

j) no caso de ser mantido o entendimento de crime continuado, a majoração deve ser no mínimo de 1/6 (um sexto), face à fixação da pena mínima, e em razão da primariedade, boa conduta e bons antecedentes;

k) o valor do dia-multa em 1 (um) salário-mínimo deve ser reduzido ao mínimo legal (1/30), pois nada nos autos demonstra boa situação econômica, pois o fato de ser sócio da empresa não significa seja abastado e, do mesmo modo, a pena substitutiva de prestação pecuniária deve ser fixada no mínimo legal de 1 (um) salário-mínimo (fls. 422/432 e 433/443).

Os réus José Eli Martinelli de Lima, José Pereira da Silva e Luiz Gonzaga Pereira apresentaram as contrarrazões (fls. 444/447, 448/451 e 452/455), e também o Ministério Público Federal (fls. 458/472).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Uendel Domingues Ugatti, manifestou-se pelo provimento da apelação do Ministério Público Federal e pelo desprovimento das apelações dos réus (fls. 474/480).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. José Eli Martinelli de Lima, Luiz Gonzaga Pereira e José Pereira da Silva foram denunciados pelos delitos previstos no art. 2º, caput, da Lei n. 8.176/91 c. c. os arts. 29 e 71 do Código de Processo penal, porque teriam explorado substância mineral (argila) para emprego em indústria cerâmica, sem a licença/autorização legal expedida pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM.

A denúncia narra que em 11.07.07, na Fazenda Barra Grande, localizada no município de Tambaú (SP), Policiais Militares Ambientais verificaram indícios/sinais de extração recente de argila e, embora não tivessem presenciado a realização do trabalho, obtiveram a informação que a extração fora efetuada pela empresa Demactam - Depósito de Materiais de Construção Ltda., da qual Luiz Gonzaga Pereira e José Pereira da Silva são sócios, mediante autorização do proprietário José Eli Martinelli de Lima, que não possuía licença/autorização para extração.

Posteriormente, em 10.08.07, retornaram ao local e constataram a existência de cava para extração de argila, sendo apreendidos um caminhão basculante com 12 (doze) m³ de argila e uma máquina escavadeira pertencentes à empresa Demactam, admitida no local pelo proprietário da área. Conforme relato do motorista do caminhão e do operador da escavadeira a extração de argila teria ocorrido por ordem dos sócios e administradores da Demactam, que até àquela data teriam utilizados 12 (doze) caminhões para transportar a substância mineral.

Relata a denúncia que o Laudo Pericial elaborado a partir da vistoria feita no dia 15.07.07 foi categórico na conclusão que a degradação do local se devia à retirada de argila e que essa retirada foi confirmada pelo Laudo de Constatação elaborado pelo Instituto de Criminalística da Polícia Civil que reconheceu que uma área de aproximadamente 150m x 100m fora danificada. Os ofícios da Cetesb indicaram não existir autorização para realização de lavra na área (fls. 93/99).

Do processo. O Juízo a quo entendeu inconteste a autoria em relação a Luiz Gonzaga Pereira e José Pereira da Silva, sócios e administradores da empresa Demactam - Depósito de Materiais de Construção Ltda, pois o conjunto probatório demonstrara que os acusados exploravam matéria-prima pertencente à União sem autorização legal, motivo pelo qual condenou-os a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, substituída por prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos, para cada acusado, a ser destinada a entidade beneficente indicada pelo Juízo da Execução, e por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo para a pena privativa de liberdade e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1 (um) salário-mínimo. Contudo, quanto a José Eli Martinelli de Lima, proprietário da Fazenda Barra Grande, entendeu ser duvidosa a autoria, pois em nenhum momento fora surpreendido extraindo material da área, razão pela qual absolveu o acusado (fls. 363/366).

Materialidade. Está satisfatoriamente comprovada a materialidade delitiva, pelos seguintes documentos juntados ao Inquérito Policial n. 0001553-07.2007.403.6115, em apenso:

a) boletim de ocorrência ambiental, de 10.08.07, em cujo relatório a autoridade policial fez constar que Luiz Gonzaga Pereira, proprietário da empresa Demactam efetuou extração de minério (argila para cerâmica) na Fazenda Barra Grande sem autorização legal, tendo sido apreendida e depositada máquina escavadeira e 12 (doze) m³ de material argiloso que se encontrava no caminhão basculante (fls. 3/4);

b) ofício do DNPM, de 18.09.08, informando que a Fazenda Barra Grande incide (sic) na área do processo DNPM 821.137/02, de titularidade de Chiarelli Mineração Ltda., bem como inexistir título minerário, requerido ou em tramitação, em nome de Luiz Gonzaga Pereira, destacando inexistir autorização para lavra no local (fl. 40);

c) ofício da Cetesb, de 22.09.08, informando não ter sido concedidas Licenças de Instalação e Operação que autorizem a extração e lavra de argila no local, Fazenda Barra Grande, para a empresa Demactam, e que as atividades de extração mineral foram encerradas conforme inspeção no local, em 17.09.08 (fl. 43).

Também comprovam a materialidade os documentos juntados no Inquérito Policial n. 0000594-02.2008.403.6115, em apenso:

a) boletim de ocorrência ambiental, de 11.07.07, em cujo relatório a autoridade registrou tratar-se de extração de argila para cerâmica, para comercialização, sem autorização legal, mediante a contratação da empresa Demactam Depósito de Material para Construção Ltda. pelo proprietário, José Eli Martinelli de Lima (fls. 3/4);

b) laudo de constatação do Instituto de Criminalística, de 10.09.07, que registra: "Na área notamos a ação de máquinas que retiraram a vegetação rasteira que recobria o local, deixando exposta algumas lâminas d'água (exposição de lençóis freáticos), havendo também a presença de canis de drenagem para a retirada de água do local. Tal ação de degradação, foi por causa da retirada da argila. No local havia um trator, bem como vestígios da ação de máquina por toda área. Em alguns locais vimos a presença de deposição de grande quantidade de terra, que bem poderia ser para a reconstituição futura da área degradada." (fl. 20);

c) ofício DNPM que informa a expedição de Alvará de Pesquisa em favor de José Eli Martinelli de Lima, autorizando a pesquisa mineral de argila em área de 82,6 (sic) hectares, localizada na Fazenda Barra Grande, também informa o requerimento para pesquisa de folhelho (argila), em área de 997,50 hectares, pela empresa Chiarelli Mineração Ltda. Referido ofício traz gráfico com a localização das poligonais dos dois processos administrativos do qual se extrai que a área de titularidade de José Eli está em sua quase totalidade contida na área da empresa Chiarelli Mineração (fls. 63/64);

d) ofício da Cetesb, de 04.03.09, informando que a Fazenda Barra Grande fora inspecionada em 23.08.07 e constatada atividade de extração de argila desprovida de Licenças Prévias, de Instalação e de Operação da Cetesb, foi emitido Auto de Imposição de Penalidade de Advertência em nome de José Eli Martinelli de Lima, proprietário da área (fl. 80);

e) ficha cadastral da empresa Demactam Depósito de Materiais para Construção Ltda. que registra ser o objeto social o comércio varejista de material para construção, cal, cimento, areia, pedras, artigos de cerâmica etc, tendo como sócios Luiz Gonzaga Pereira e José Pereira da Silva (fls. 49/55).

Não prospera a alegação dos réus de ser insuficiente a extração para configurar a materialidade, à míngua de prova da comercialização, uma vez que a destinação comercial do produto resta evidenciada pelo objeto social da Demactam, comércio varejista de material para construção e artigos para cerâmica, e pelo destino do material extraído: pátio da empresa. Aparecido Francisco, operador de escavadeira e funcionário da Demactam, confirmou que 12 (doze) caminhões de argila, aproximadamente 144 (cento e quarenta e quatro) m³, foram transportados para o pátio da empresa. Também Marco Antonio Codo, condutor, disse ter transportado minério e depositado o material (36m³) no pátio da empresa (fls. 3/3v, apenso 0001553-07.2007.403.6115).

O transporte do material extraído para o pátio da empresa também ilide a afirmação de que teria havido mera movimentação de terra em caminhões dentro da propriedade.

Ademais, induvidoso tratar-se de argila a substância extraída, consoante os boletins de ocorrência e laudo de contestação acima indicados. A existência da substância também restou confirmada pelos ofícios do DNPM que informaram a haver pedidos de pesquisa mineral de argila na área da Fazenda Barra Grande (fls. 63/65).

Configurada, portanto, a materialidade do crime contra o patrimônio da União previsto no art. 2º da Lei n. 8.176/91, na modalidade de usurpação, tendo em vista a exploração de argila sem autorização legal.

Autoria. A autoria restou satisfatoriamente comprovada em relação aos réus Luiz Gonzaga Pereira e José Pereira da Silva.

Os acusados são sócios da empresa Demactam Depósito de Materiais para Construção Ltda. cujo objeto social é o comércio varejista de material para construção, cal, cimento, areia, pedras, artigos de cerâmica.

Em sede policial Luiz Gonzaga Pereira declarou ser proprietário da empresa Demactam e que fora contratado para realizar reparação do local, que estava transportando terra para corrigir erosão do solo (fl. 3v., IP n. 0001553-07.2007.403.6115, apenso).

Também em sede policial, José Pereira da Silva, sócio da Demactam, disse que fora contratado pelo proprietário da área para executar recuperação de área degradada para plantio de eucalipto. Por sua vez José Eli Martinelli de Lima, proprietário da Fazenda Barra Grande, declarou que estava sendo feita a recuperação da área para plantio de eucalipto, tendo em vista a demora do documento para pesquisa em geral (fls. 2/3, IP n. 0000594-02.2008.403.6115, apenso).

Em Juízo, os réus Luiz Gonzaga Pereira e José Pereira da Silva, sócios da Demactam, e José Eli Martinelli de Lima, proprietário, confirmaram a contratação de serviços de terraplanagem, e negaram a extração de argila no local, que havia movimentação de terras de um lugar para outro dentro da área para acertar curva de nível e tampar erosão para fins de plantio de eucalipto (fls. 318/320, mídia à fl. 321).

Cumpre destacar o interrogatório em Juízo do réu Luiz Gonzaga Pereira que declarou que a empresa existe há 40 anos, que atua na prestação de serviço, tais como transporte, recuperação de área e de açudes, cascalhamento de estradas e terraplanagem, que não mais atua na área de mineração, que contam ao todo com cinco equipamentos, como máquina carregadeira, escavadeira e caminhões basculantes, que o objeto social da empresa é de materiais de construção, mas tem várias ramificações (sic), que achava que Marco Antonio Codo era seu funcionário, que conhecia Aparecido Francisco, que era operador da empresa (fl. 319v., mídia à fl. 321).

Seguras as declarações em sede policial do funcionário da empresa, Aparecido Francisco, operador de escavadeira, que confirmou a extração, e disse que 12 (doze) caminhões de argila (144 m³) foram transportados para o pátio da empresa. No mesmo sentido, Marco Antonio Codo, disse ter transportado minério e depositado o material (36m³) no pátio da empresa dos acusados.

Em sede processual, contudo, ambos, Aparecido Francisco e Marco Antonio Codo disseram ter realizado trabalho de recuperação e nivelamento da área, que não se lembravam de extração de argila no local ou mesmo de terem trabalhado juntos, que não se lembravam da presença da Polícia Ambiental, reiterando que trabalharam na área para tampar erosão e nivelar terreno (mídia, fl. 242).

Denilso Aparecido Vito, Policial Militar que participou da diligência no dia 10.08.07, declarou em Juízo que viram uma máquina tirando terra do monte e colocando no caminhão, que não tinham autorização do DPRN, que o motorista informou que o proprietário da máquina era a empresa Demactam que o havia contratado, se recorda que a cava era grande, que na região de Tambaú é comum cavas antigas de onde as pessoas retiram argila, que chegou a conversar com o proprietário que apresentou documentos relativos à poligonal de extração, mas não tinha autorização da Cetesb (fls. 296/297).

Ricardo de Oliveira, Policial Militar que elaborou o boletim de ocorrência ambiental em 10.08.07, em sede processual declarou que encontraram máquinas extraindo material no local da diligência, que o motorista do caminhão e o operador da máquina (sic) se identificaram como empregados da empresa (Demactam) e não tinham documentos para a extração de argila (fl. 317, mídia à fl. 321).

Edson dos Santos Tavares, Policial Militar que elaborou o boletim de ocorrência ambiental em 11.07.07, em sede processual, declarou não se recordar dos fatos relativos à denúncia, em virtude do tempo decorrido (mídia, fl. 185).

Antonio Geribola, testemunha de defesa arrolada por José Eli, declarou em Juízo nada saber acerca da extração, que nunca viu o material argila, que quando chegou na Fazenda a terra estava preparada para plantar eucalipto (mídia, fl. 242).

Confira-se que as declarações dos Policiais Militares, Denilso Aparecido Vito e Ricardo de Oliveira, nos relatórios dos termos circunstanciados e em depoimentos em sede processual, foram harmônicas e coesas no sentido de terem encontrado funcionários da empresa Demactam em atividade de extração de substância mineral (argila) da Fazenda Barra Grande, com utilização de equipamentos de propriedade da empresa.

Também os funcionários da Demactam, Aparecido Francisco e Marco Antonio Codo, foram seguros acerca da extração, transporte e depósito do material no pátio da empresa dos acusados, nos depoimentos em sede policial, ainda que em Juízo tenham declarado que realizaram trabalho de recuperação de erosão e nivelamento da área e de não se lembrarem de extração de argila no local.

Desse modo, comprovada a autoria do crime previsto no art. 2º da Lei n. 8.176/91 em relação a Luiz Gongaza Pereira e José Pereira da Silva.

Contudo, no que se refere à José Eli Martinelli de Lima, sua participação na extração do minério deixou de ser comprovada de modo seguro, dado que o conjunto probatório confirma a versão dada em sede policial e jurisdicional de que teria contratado a empresa Dermactam para realizar serviço de recuperação de área para fins de plantio de eucalipto, o que de resto foi confirmado pelos depoimentos dos demais réus e também pelo ofício da Cetesb, que informa acerca da inspeção realizada em 30.04.08, quando se verificou que as atividades extrativas estavam paralisadas e a área havia sido preparada para plantio de eucalipto (fl. 80, apenso IP n. 0000594-02.2008.403.6115). Portanto, não merece reforma a decisão que absolveu José Eli.

Dosimetria. Recorre a acusação, além da absolvição do acusado José Eli Martinelli, também em relação à pena mínima aplicada em razão da propensão (sic) à prática de delitos contra o meio ambiente, evidenciada pelas certidões de antecedentes criminais.

Por sua vez os réus postulam: a) a aplicação do princípio da insignificância pois o valor econômico refere-se a 12m³ de terra; b) redução da pena de multa para 10 (dez) dias, pois a exploração ilegal de argila configura crime permanente; c) mantido o entendimento de crime continuado, requer a majoração no mínimo de 1/6 (um sexto); d) redução do valor do dia-multa ao mínimo legal de 1/30; e) redução da pena pecuniária para 1 (um) salário-mínimo.

O Juízo a quo destacou que ao delito do art. 2º da Lei n. 8.176/91 são cominadas penas de detenção e multa. Na primeira fase, fixou a pena-base em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, ausentes circunstâncias desfavoráveis (CP, art. 59).

Na segunda fase, assinalou a inexistência de agravantes.

Na terceira fase, aplicou causa de aumento (CP, art. 71, caput), dado que as ações cometidas por Luiz Gonzaga Pereira e José Pereira da Silva apresentavam similitude de tempo, lugar e modo de execução, a evidenciar a continuidade delitiva, aumentando a pena-base em 1/3 (um terço), tornada definitiva em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção e 13 (treze) dias-multa, para cada acusado, fixado o valor do dia-multa em 1 (um) salário-mínimo, em regime inicial aberto. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários-mínimos, para cada acusado, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, e prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, a ser cumprida à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, pelo mesmo período fixado para as penas privativas de liberdade.

Não prospera o recurso da acusação. Em relação a José Eli Martinelli deve ser mantida sua absolvição, consoante acima apreciado.

Também não prospera o pedido dos réus no sentido da incidência do princípio da insignificância, uma vez que o valor econômico que se extrai dos autos não se limita a 12 (doze) m³ de terra que se encontrava na caçamba do caminhão apreendido, pois o montante de argila depositado no pátio da empresa referido pelos empregados totaliza 180 (cento e oitenta) m³. Além do mais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que a reiteração delitiva - indicada nas folhas de antecedentes dos acusados - obsta a incidência do princípio da insignificância.

Não merece reforma a pena mínima imposta aos demais acusados. Como destacou o Juízo a quo é ônus da acusação comprovar a existência de maus antecedentes, sendo insuficientes para tal certidões de antecedentes criminais, à míngua de comprovação de condenação e de trânsito em julgado. Confira-se, nesse sentido, a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Registre-se a inexistência de agravantes ou atenuantes.

O argumento que a exploração ilegal de argila configura crime permanente, não subsiste.

Ocorre o crime continuado previsto no art. 71 do Código Penal "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro". Essas condições de tempo (período de 11 de julho a 10 de agosto de 2007), lugar (Fazenda Barra Grande), e execução (extração de minério com utilização de veículos) foram comprovadas.

Contudo, merece reforma o aumento da pena aplicada tendo em vista a continuidade delitiva, que reputo excessiva, dado tratar-se de 2 (duas) ocorrências, razão pela qual majoro a pena em 1/6, resultando em 1 (um) ano e 2 (dois) meses detenção, e 11 (onze) dias-multa, para cada acusado, a qual torno definitiva.

A insurgência dos acusados quanto ao valor do dia-multa e da pena pecuniária não merece ser acolhida em face da condição de sócios de empresa há muito tempo estabelecida e devidamente equipada, e cuja área de atuação se estende para além do objeto indicado no contrato social, consoante se pode concluir das declarações prestadas em Juízo. Portanto, ficam mantidos o valor do dia-multa e o da pena pecuniária, bem como os demais termos da sentença.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação dos réus para reduzir a fração de aumento pela continuidade delitiva para 1/6 (um sexto), resultando em 1 (um) ano e 2 (dois) meses detenção, e 11 (onze) dias-multa, para cada acusado, a qual torno definitiva, mantida, no mais, a sentença.

É o voto.