Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso das defesas Raphael Silva Araújo e Danilo Silva de Oliveira para fixar a pena-base em 5/8 (cinco oitavos) acima do mínimo legal, aplicar a atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto) e diminuir a pena em 1/5 (um quinto) em razão do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, do que resultam as penas de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses, 16 (dezesseis) dias de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa e 6 (seis) anos, 3 (três) meses, 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, respectivamente; dar parcial provimento ao recurso da defesa de Gilberto Paulino Soares para fixar a pena-base em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, aplicar a atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto) e diminuir a pena em 1/6 (um sexto) em razão do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, do que resultam as penas de 4 (quatro) anos, 18 (dezoito) dias de reclusão e 405 (quatrocentos e cinco) dias-multa e para estabelecer o regime inicial semiaberto; dar parcial provimento ao recurso interposto pela defesa de William Maciel de Souza para fixar a pena-base em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, aplicar a atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto) e diminuir a pena em 1/5 (um quinto) em razão do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, de que resultam as penas de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e para estabelecer o regime inicial semiaberto; e, dar parcial provimento ao recurso interposto pela defesa de Ramon de Souza Nunes para fixar a pena-base em 5/8 (cinco oitavos) acima do mínimo legal e aplicar a causa de diminuição da pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, no patamar de 1/5 (um quinto), do que resultam as penas de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses, 16 (dezesseis) dias de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por Raphael Silva Araújo, Danilo Silva de Oliveira, Gilberto Paulino Soares, William Maciel de Souza e Ramon de Souza Nunes contra a sentença de fls. 771/786v., que os condenou pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06.

As penas foram fixadas em:

a) Raphael Silva Araújo: pena privativa de liberdade de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos;

b) Danilo Silva de Oliveira: pena privativa de liberdade de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa, fixados no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos;

c) Gilberto Paulino Soares: pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos;

d) William Maciel de Souza: pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.225 (um mil, duzentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos; e

e) Ramon de Souza Nunes: pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.516 (um mil, quinhentos e dezesseis) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Trata-se de apelações interpostas pelas defesas de Raphael Silva Araújo, Danilo Silva de Oliveira, Gilberto Paulino Soares, William Maciel de Souza e Ramon de Souza Nunes contra a sentença de fls. 771/786-verso que os condenou pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

As reprimendas foram fixadas em: 1) Raphael Silva Araújo: pena privativa de liberdade de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos; 2) Danilo Silva de Oliveira: pena privativa de liberdade de 14 (catorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1400 (um mil e quatrocentos) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos; 3) Gilberto Paulino Soares: pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos; 4) William Maciel de Souza: pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1225 (um mil, duzentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos; e 5) Ramon de Souza Nunes: pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1516 (um mil, quinhentos e dezesseis) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em razões de recurso, a defesa de Raphael requer: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) o reconhecimento da confissão espontânea; c) a aplicação das causas de diminuição da pena previstas nos artigos 33, §4º, e 41, ambos da Lei de Drogas, no máximo legal; d) o estabelecimento de regime inicial mais benéfico, com detração do tempo de prisão provisória já cumprida; e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; e f) o direito de o réu recorrer em liberdade (fls. 916/932).

Também em sede de apelação, a defesa de Danilo requer: a) a concessão liminar do direito de o réu recorrer em liberdade; b) a fixação da pena-base no mínimo legal ou, de forma alternativa, um aumento mais justo; c) o reconhecimento da confissão espontânea; d) a aplicação das causas de diminuição da pena previstas nos artigos 33, §4º, e 41, ambos da Lei de Drogas, no máximo legal; e) o estabelecimento de regime inicial mais benéfico; e f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (fls. 944/965).

Já a defesa de Gilberto pleiteia nas razões recursais: a) a fixação da pena-base no mínimo legal ou, de forma alternativa, no patamar de 1/6 (um sexto); b) a utilização da fração de 1/6 (um sexto) à atenuante da confissão espontânea; c) a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, no máximo legal; e d) o estabelecimento de regime inicial semiaberto (fls. 1039/1052).

Por sua vez, a defesa de William recorre para pedir: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) o reconhecimento da participação de menor importância, nos termos do §1º do artigo 29 do Código Penal; c) a utilização da fração de 1/6 (um sexto) à atenuante da confissão espontânea; d) a aplicação das causas de diminuição da pena previstas nos artigos 33, §4º, e 41, ambos da Lei de Drogas, no máximo legal; e) o estabelecimento de regime inicial mais benéfico, com detração do tempo de prisão provisória já cumprida; e f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (fls. 855/884).

Por fim, a defesa de Ramon apela e pleiteia: a) a anulação da instrução probatória; b) a fixação da pena-base no mínimo legal; c) a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, no máximo legal; e d) a isenção da pena de multa ou seu estabelecimento no mínimo legal (fls. 817/835).

Em 11/12/2015, houve o trânsito em julgado para a acusação (fl. 987).

Contrarrazões ministeriais às fls. 973/977-verso, 1067/1074 e 888/895-verso, respectivamente.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento dos recursos defensivos de Raphael, Gilberto e William, para a redução das penas dos corréus em 1/6 (um sexto) em decorrência da atenuante de confissão espontânea; bem como de Ramon, para que seja excluído da pena-base o aumento em razão da existência de condenação criminal sem trânsito em julgado. Ainda, opinou pelo desprovimento do apelo da defesa de Danilo e requereu a expedição de Carta de Sentença ao juízo de origem, para a execução provisória da pena pelos coacusados (fls. 1076/1086).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Da preliminar

Requer a defesa de Ramon a anulação da instrução processual, tendo em vista a ausência de acareação entre os codenunciados Ramon e Raphael, (pedido fl. 385), bem como pelo uso de algemas no apelante durante a audiência de instrução e julgamento.

Sem razão.

De início, friso que o pedido de acareação formulado pela defesa técnica não foi reiterado na respectiva audiência de instrução, momento em que os corréus Ramon e Raphael estavam presentes.

Além disso, o coacusado Raphael exerceu seu direito constitucional ao silêncio durante toda a audiência, fato que frustraria a acareação entre os codenunciados.

No mais, não houve prejuízo sofrido/demonstrado pelo recorrente Ramon.

Do mesmo modo decido quanto ao uso de algemas pelo recorrente na audiência de instrução.

O alegado constrangimento e ofensa a sua dignidade e ao princípio constitucional da inocência não foram verificados nos autos, uma vez que a Magistrada que presidiu o ato processual questionou os policiais que acompanhavam os presos à audiência sobre a possiblidade de realização sem o uso das algemas, sendo informada sobre risco à segurança e à integridade física dos presentes na sala de audiência.

Portanto, embasada na hipótese presente na Súmula Vinculante nº 11 do C. Supremo Tribunal Federal, que diz Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia (...), ainda, fundamentada a decisão antes mesmo de iniciados os trabalhos na audiência de instrução e julgamento (fl. 572), e reiterada à necessidade de uso na sentença prolatada (fls. 771-verso e 772), não há que se cogitar de nulidade.

Por fim, ressalto que mais uma vez a defesa não demonstrou o prejuízo causado, razão pela qual, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, deixo de declarar a nulidade da instrução processual e da audiência de instrução e julgamento.

Do mérito

Consta dos autos que Raphael Silva Araújo, Danilo Silva de Oliveira, Gilberto Paulino Soares, William Maciel de Souza e Ramon de Souza Nunes foram denunciados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 porque, no dia 07/04/2015, transportaram e embarcaram em uma aeronave com destino a Porto/Portugal, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos, 24.128g (vinte e quatro mil, cento e vinte e oito gramas - massa líquida) de cocaína, substância proibida, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 254/257-verso).

Segundo denúncia, Ramon propôs a Raphael o transporte de entorpecente para o exterior, mediante a introdução clandestina de uma mala contendo a droga junto às bagagens de uma aeronave com destino para a Europa, em troca do pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais).

Para a realização da empreitada criminosa, Raphael aliciou Danilo, Gilberto e William, todos funcionários da mesma empresa prestadora de serviços junto ao aeroporto de Guarulhos. A cada corréu Raphael prometeu o pagamento de parte do dinheiro que receberia de Ramon.

No dia dos fatos, William recebeu a mala com a cocaína escondida de um indivíduo de alcunha "Cabeça", na área externa do Terminal II e levou-a até a esteira rolante da pista da companhia Boa, no Terminal III. Ali, acionou a escada rolante e a bagagem desceu até a pista.

Na pista, a bagagem foi retirada por Gilberto, tratorista, e levada até Raphael, que aguardava no setor de embarque de malas fora do padrão. Com a posse da bagagem, Raphael em conjunto com Danilo, retiraram a etiqueta de identificação de uma frasqueira preta, de propriedade do passageiro José Carlos Mathias, e recolocaram-na na mala bege, a qual continha droga.

Em procedimento de rotina, analista tributário da Receita Federal fiscalizou as bagagens do voo TP80, da companhia aérea TAP, com destino a Porto/Portugal, e verificou a presença de material orgânico na mala bege, clandestinamente introduzida na aeronave.

Após solicitar a presença de agente da Polícia Federal, bem como de identificar o nome do suposto proprietário da mala, o passageiro José Carlos Mathias foi retirado da aeronave com o auxílio da supervisora da empresa aérea.

Ao ser questionado sobre a bagagem apreendida, José Carlos negou, de imediato, ser o dono da mala.

Já na Delegacia, a bagagem com a droga foi aberta e realizado o exame pericial preliminar, que acusou tratar-se de cocaína.

Checado o peso da bagagem que continha entorpecente com o peso das demais malas do passageiro José Carlos, que informou ter despachado 3 (três) malas e 1 (uma) frasqueira, foi constatado divergência.

De fato, a mala na qual os coacusados Raphael e Danilo recolocaram a etiqueta pesava mais de 20 (vinte) quilos, enquanto a frasqueira da qual foi retirada a etiqueta pesava apenas 7 (sete) quilos.

Assim, foram solicitadas as imagens das câmeras de segurança do aeroporto para verificação do ocorrido, momento em que se tomou conhecimento da logística empregada pelo grupo formado por Raphael, Danilo, Gilberto e William para a introdução clandestina da mala contendo droga, além da troca das bagagens, com a retirada da etiqueta da frasqueira e recolocação na mala bege, bem como o ingresso da droga no container para embarque na aeronave.

Os corréus Raphael e Danilo foram presos em flagrante após suas identificações pelas câmeras de segurança.

Posteriormente, os demais coacusados Gilberto, William e Ramon também foram identificados e presos preventivamente.

Após regular instrução, sobreveio sentença condenatória contra a qual as defesas dos corréus interpuseram apelações.

De início, registro que a materialidade delitiva está demonstrada pelos seguintes elementos: a) Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/11); b) Laudo Preliminar de Constatação nº 1629/2015 (fls. 12/14); c) Termo de Apresentação e Apreensão (fls. 35/36); e d) Laudo de Perícia Criminal Federal (química forense) nº 2039/2015-NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP (fl. 195/198).

De fato, concluiu-se que a substância encontrada dentro da mala bege despachada pelo grupo era cocaína, com massa líquida de 24.128g (vinte e quatro mil, cento e vinte e oito gramas).

A transnacionalidade do delito restou comprovada pelas imagens gravadas pelas câmeras de segurança do aeroporto (CDs fl. 46 e 100), pelas etiquetas da mala apreendida (fl. 37), pelo boarding pass (fl. 42), bem como pelas declarações das testemunhas (fls. 02/06, 27/34 e mídia fl. 560), e interrogatório dos coacusados (fls. 07/11, 78/79, 94/95, 111/112 e mídia fl. 571), além das circunstâncias do flagrante.

A autoria também é inconteste.

Além das próprias filmagens gravadas pelas câmeras de segurança do Aeroporto, que captaram toda a atividade delitiva (CDs fls. 46 e 100), os presos em flagrante - os corréus Raphael e Danilo -, confessaram a prática delitiva e forneceram os nomes dos demais envolvidos Gilberto, William e Ramon (fls. 08/11).

Em juízo, Raphael exerceu seu direito constitucional ao silêncio (mídia fl. 571). Todavia, o depoimento dos demais coacusados Danilo, Gilberto e William (mídia fl. 571), bem como das testemunhas (mídia fl. 560), confirmaram sua participação no crime de tráfico transnacional de drogas e sua versão fornecida no interrogatório na polícia.

Danilo, por seu turno, confessou a participação no esquema criminoso em sede policial e, de forma parcial, pois alterou sua versão sobre os fatos, em juízo (fls. 09/11 e mídia fl. 571). Aduziu que aceitou proposta de alterar a etiqueta das malas em troca do recebimento de R$10.000,00 (dez mil reais).

Também Gilberto confessou a prática delitiva em sede policial e em juízo (fls. 78/79 e mídia fl. 571). Disse que por passar por dificuldades financeiras aceitou proposta feita por Raphael de transportar a mala contendo droga do terminal II, retirando-a junto à esteira rolante, e entregando-a ao próprio Raphael no Terminal III. Asseverou que pelo serviço receberia o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

William, tanto na polícia quanto em juízo, confessou a prática delitiva (fls. 111/112 e mídia fl. 571). Disse que fora orientado por Raphael a pegar a mala com uma pessoa conhecida por "Cabeça" no Terminal II, asa C, e colocá-la na esteira da companhia Boa, que estava vazia. Ao acionar a esteira, a mala desceu à pista e foi retirada por Gilberto. Aduziu que pelo serviço receberia a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Quanto a Ramon, apesar de negar os fatos tanto na polícia como em juízo (fls. 215/218 e mídia fl. 571), sua participação está comprovada pelo interrogatório de Raphael na fase inquisitiva, corroborado pelo depoimento da mãe de Raphael, Sra. Maria Sueli da Silva (mídia fl. 560), a qual esteve presente na Delegacia de Polícia Federal quando da prisão em flagrante do filho (fl. 07), bem como dos policiais federais que efetuaram a prisão em flagrante de Raphael (depoimentos policiais fls. 02/06 e mídia fl. 560).

Logo, Ramon foi o responsável por contatar Raphael e lhe propor o transporte da droga em troca da R$20.000,00 (vinte mil reais).

Pleiteia a defesa de William o reconhecimento da participação de menor importância ao corréu, uma vez que agiu com mero partícipe e não como autor do crime no concurso de agentes.

Alega que o corréu não praticou nenhuma das figuras descritas no artigo 33 da Lei de Drogas, motivo pelo qual faria jus à aplicação do §1º do artigo 29 do Código Penal.

Sem razão.

O concurso de agentes está previsto no artigo 29 do Código Penal que dispõe: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Nesse diapasão, concurso de agentes é a colaboração estabelecida entre duas ou mais pessoas para a realização de uma infração penal.

Todavia, para a caracterização do concurso de pessoas são necessários alguns requisitos, a saber: a) pluralidade de indivíduos (ao menos duas pessoas); b) que cada sujeito envolvido atue de alguma forma para o sucesso do crime; c) existência de nexo subjetivo entre os participantes (unidade de designíos para o cometimento do ato infracional); d) ocorrência de um único crime; e e) que tal fato seja punível.

Quanto à autoria delitiva, esta pode ocorrer de duas maneiras: de forma imediata e de forma mediata. Na imediata, o próprio agente é quem comete o crime, já na mediata, o autor utiliza-se de terceiro para executar a infração penal, indivíduo esse que ou é pessoa sem culpabilidade ou que atua sem dolo ou culpa. No caso da autoria mediata, o sujeito que realiza o fato criminoso atua sem discernimento, como mero instrumento do crime.

Nesse caso, não se caracteriza o concurso de pessoas e o agente (que realizou a conduta delitiva) não responde pela infração devido à exclusão de sua culpabilidade.

Nos crimes de tráfico de drogas, a própria estrutura do crime converge para o concurso de agentes uma vez que para haver entorpecente é necessário o plantio e para o consumo, sua comercialização, tudo em desacordo com a lei.

No particular, o corréu William foi responsável por receber a mala contendo entorpecente de uma pessoa conhecida por "Cabeça" e introduzi-la dentro do setor de embarque de bagagens. Portanto, além de deter a posse, ter trazido consigo e transportado à droga, sua participação possibilitou a entrada clandestina da cocaína guardada dentro de uma mala, a qual foi trocada pela bagagem do passageiro José Mathias, com a retirada da etiqueta de identificação pelos corréus Raphael e Danilo. Logo, praticou o tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Conclui-se que o corréu William, de forma consciente e voluntária, agiu com comunhão de desígnios com os demais coacusados Raphael, Danilo, Gilberto e Ramon, para o cometimento do crime de tráfico transnacional de droga, crime classificado como de ação múltipla em decorrência da existência de 18 (dezoito) verbos a configurar o fato criminoso, sendo um dos responsáveis pela realização dos núcleos possuir, trazer consigo e transportar a droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, do tipo penal.

Ainda, mesmo que se adote a Teoria do Domínio do Fato, como ventilado pela defesa, a conduta praticada pelo apelante William permanece enquadrada na autoria, pois para tal teoria, partícipe é o sujeito que concorre de qualquer forma para o crime, mas não realiza o núcleo do tipo penal, além de não possuir o controle final do fato.

Também não é o caso de aplicação do §1º do artigo 29 do Código Penal, que dispõe:

Art. 29 - (...)

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

O §1º traz uma causa de diminuição de pena, portanto, a ser tratada na terceira fase da dosimetria da pena, e assegura a redução da pena apenas ao partícipe, que tenha contribuiu para a produção do resultado de forma menos efetiva. Desse modo, para sua aplicação são necessários dois requisitos: que o sujeito tenha atuado como partícipe e que sua participação não seja decisiva para o sucesso da empreitada criminosa.

No particular, o corréu William atuou como um dos autores do crime, pois realizou a conduta típica punível, o que, por si só, afasta a ideia de menor importância.

Por conseguinte, depreende-se que a defesa não se desincumbiu do ônus de provar suas alegações, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, razão pela qual mantenho o reconhecimento da autoria delitiva, na figura de coautor, ao recorrente Willian.

Requer a defesa de Ramon sua absolvição por ausência de provas de autoria.

Alega, em síntese, que a única fonte probatória de sua participação no crime é a delação do corréu Raphael, a qual não foi confirmada em juízo, e que o depoimento prestado pela mãe de Raphael é isento de verdade, pois não foi compromissada, além de não ter acompanhado o réu na polícia.

Aduz, no mais, que as imagens gravadas no Aeroporto confirmam a participação apenas dos demais corréus e que as testemunhas e coacusados ouvidos pelo juízo não mencionaram sequer seu nome.

Sem razão.

Conforme exposto acima, há provas que fundamentam o decreto condenatório em face de Ramon, que foi o responsável pela operação criminosa, pois contatou Raphael e lhe ofereceu vultosa quantia em dinheiro, para que o sucesso da empreitada criminosa foi garantido com a contratação de mais pessoas que trabalhassem no setor de embarque de bagagens nos aviões.

Ressalto que o próprio Raphael afirmou já ter recebido outras propostas de transporte de entorpecente feitas por Ted, pai de Ramon, mas em nome deste (Ramon), na época em que eles trabalharam juntos no Aeroporto (fls. 07/08).

No mais, o silêncio de Raphael em juízo não refuta ou modifica sua versão sobre os fatos prestados na polícia, os quais foram confirmados pelo depoimento do ADP Thiago e da mãe de Raphael, Maria Sueli, a qual estava presente na Delegacia na ocasião em que seu filho foi preso (fl. 07).

Portanto, a manutenção da condenação do corréu Ramon de Souza Nunes é medida que se impõe, diante das provas angariadas nos autos de sua participação na empreitada criminosa de tráfico transnacional de droga.

Demonstradas as coautorias, a materialidade e a transnacionalidade, a manutenção das condenações de Raphael Silva Araújo, Danilo Silva de Oliveira, Gilberto Paulino Soares, William Maciel de Souza e Ramon de Souza Nunes pelo cometimento do crime do artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 é medida de rigor.

Passo à análise da dosimetria das penas

Do corréu Raphael Silva Araújo

A Magistrada de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

Requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal por entender desproporcional a reprimenda aplicada na sentença recorrida.

Com parcial razão.

Na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Para a fixação da pena-base, a Magistrada de primeiro grau levou em consideração a natureza e quantidade do entorpecente apreendido e a conduta social do recorrente, que expôs a risco de ser acusado injustamente pela prática de crime de tráfico transnacional de drogas passageiro que teve bagagem trocada e foi identificado como proprietário da mala onde o entorpecente estava armazenado.

De fato, as circunstâncias relativas à qualidade e quantidade do entorpecente e à conduta social autorizam o aumento da pena-base, mas não como majorado pela sentenciante.

A apreensão de significativa quantidade de droga de alto custo, demasiadamente nociva e viciante (24.128g de cocaína) e o envolvimento de terceira pessoa inocente quando da troca de bagagem, justificam a exasperação da reprimenda acima do mínimo legal no patamar de 5/8 (cinco oitavos).

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, fixo a pena-base de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 812 (oitocentos e doze) dias-multa (1/2 correspondente a natureza e quantidade de drogas e 1/8 relativa à circunstância judicial de conduta social, o que totaliza 5/8 acima do mínimo legal).

Pretende a defesa o reconhecimento da atenuante de confissão em favor do corréu Raphael, com a consequente redução da pena.

Com razão.

Mesmo que o recorrente tenha permanecido em silêncio em juízo, fato é que seu interrogatório em sede policial, além de auxiliar nas investigações (tanto que a Magistrada aplicou a delação premiada e reduziu a pena do recorrente em 1/3), também serviu como fundamento ao decreto condenatório de todos os demais coacusados, além de seu próprio, motivo pelo qual deve ser apta a atenuar a pena.

Assim, na segunda fase da dosimetria da pena, aplico a atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do Código Penal) e reduzo a pena em 1/6 (um sexto), de que resulta pena provisória de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa.

Requer a defesa a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas no máximo legal de 2/3 (dois terços), bem como a elevação da fração empregada na redução da pena, nos termos do artigo 41 do mesmo diploma legal.

Com parcial razão.

O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração tão somente em uma das fases da dosimetria da pena, vedada a sua aplicação cumulativa, que acarretaria bis in idem (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE com Agravo nº 666.334/AM, j. 03/04/2014).

A Magistrada sentenciante fundamentou a não aplicação do benefício por considerar que o corréu Raphael, assim como os demais coacusados, integra organização criminosa, tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendido e a confiança que a organização criminosa voltada ao tráfico depositava nele.

Portanto, a Juíza afastou a aplicação do benefício, de forma oblíqua, em razão da quantidade da substância entorpecente, o que caracteriza bis in idem, razão pela qual não é possível adotar a fundamentação da sentença neste ponto.

Ademais, o fato de o coacusado deter a confiança da organização criminosa não o faz integrante dela. As provas colacionadas nos autos demonstram, apenas, que o recorrente aliciou dos corréus Danilo, Gilberto e Willian e também participou do transporte da droga.

Portanto, o acusado é primário, tem bons antecedentes e, da prova dos autos, conclui-se que ele não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa, daí porque faz jus à aplicação da benesse prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06. Entretanto, as circunstâncias da prática delitiva descritas na sentença (conhecimento prévio da pessoa de Raphael pela organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas e a confiança nele depositada ao entregar elevada quantidade de entorpecente de alto custo), as quais adoto como razão de decidir, justificam a incidência no patamar de 1/5 (um quinto).

Em contrapartida, não prospera o inconformismo da defesa quanto à alteração da fração aplicada para redução da pena em relação ao artigo 41 da Lei nº 11.343/06.

Conforme salientado na decisão condenatória, as informações prestadas pelo recorrente na polícia auxiliaram na identificação e captura dos codenunciados Gilberto e Ramon.

Contudo, o indivíduo conhecido como "Cabeça" que entregou a mala contendo a droga a Willian, o próprio William, bem como a organização criminosa responsável pelo fornecimento e comércio do entorpecente não foram delatados, razão pela qual justifica a incidência da causa especial de diminuição da pena no patamar mínimo.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, mantidos o aumento relativo à transnacionalidade do delito em 1/6 (um sexto), a redução da pena em 1/3 (um terço) pela delação ocorrida em sede policial e aplicada a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/5 (um quinto), fixo a pena de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, que torno definitiva.

Não prospera o pedido da defesa de estabelecimento de regime prisional menos gravoso, com realização da detração do tempo de prisão provisória cumprida pelo corréu Raphael, uma vez que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, em especial a conduta social do agente, foram valoradas de forma negativa, a teor do disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal.

De igual forma, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (4 anos e 2 meses e 16 dias de reclusão), a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do delito, nos termos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

Por fim, também não assiste razão à defesa no tocante ao pedido de concessão do direito de o apelante recorrer em liberdade.

Mantenho a prisão cautelar, assim como a denegação do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais (artigos 282, incisos I e II, 312, caput, e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal).

De fato, a autoria e a materialidade restaram comprovadas em relação aos corréus. Ao apelante Raphael foi fixada pena de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, diante de sua conduta social desfavorável. Ademais, a custódia cautelar é necessária para assegurar a aplicação da lei penal e adequada à gravidade dos crimes praticados pelos apelantes e às circunstâncias do fato.

Do corréu Danilo Silva de Oliveira

A Magistrada de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

Requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal ou um aumento mais justo em decorrência da quantidade de droga apreendida.

Com parcial razão.

Conforme exposto acima, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Na fixação da pena-base, a Magistrada de primeiro grau levou em consideração a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, além da conduta social do recorrido (exposição a risco de ser acusado injustamente pela prática de crime de tráfico transnacional de drogas passageiro que teve bagagem trocada e foi identificado como proprietário da mala onde o entorpecente estava armazenado).

De fato, as circunstâncias relativas à qualidade e quantidade do entorpecente e à conduta social autorizam o aumento da pena-base, mas não como majorado pelo sentenciante.

A apreensão de significativa quantidade de droga de alto custo, demasiadamente nociva e viciante (24.128g de cocaína) e o envolvimento de terceira pessoa inocente, justificam a exasperação da reprimenda acima do mínimo legal no patamar de 5/8 (cinco oitavos).

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, fixo a pena-base de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 812 (oitocentos e doze) dias-multa (1/2 correspondente a natureza e quantidade de drogas e 1/8 relativa à circunstância judicial de conduta social, o que totaliza 5/8 acima do mínimo legal).

Deve prosperar o pedido da defesa para que incida a atenuante da confissão espontânea.

O fato de o réu ter alegado desconhecimento do conteúdo da mala (porém, que desconfiava que fosse droga, segundo interrogatório feito na polícia fls. 09/11) não é óbice ao reconhecimento da confissão, uma vez que tanto na polícia como em juízo descreveu sua participação na empreitada delitiva, inclusive, com a declaração de que receberia para o serviço R$10.000,00 (dez mil reais).

A admissão do delito serviu de fundamento ao decreto condenatório, conforme se observa na fundamentação de fls. 774-verso/777-verso, motivo pelo qual deve ser apta a atenuar a pena.

Assim, na segunda fase da dosimetria da pena, aplico a atenuante da confissão (art. 65, III, "d" do Código Penal) e reduzo a pena em 1/6 (um sexto), de que resulta pena provisória de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa.

Pleiteia a defesa a aplicação das causas de diminuição da pena previstas no §4º do artigo 33 e 41, ambos da Lei nº 11.343/06, no máximo legal.

Com parcial razão.

Conforme já mencionado, a Magistrada de primeiro grau justificou a não aplicação do benefício por considerar que todos os corréus integram organização criminosa pelo fato da grande quantidade de entorpecente apreendido e pela confiança que a organização criminosa voltada ao tráfico depositada nele.

Também neste caso, não há provas nos autos de que o recorrente Danilo integra organização criminosa e a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada duplamente na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena para exasperar a pena-base e afastar o benefício em tela.

Assim, aplico igual fundamentação empregada ao corréu Raphael, uma vez que ausentes elementos subjetivos que possam diferenciar a aplicação da benesse, e reduzo a pena na fração de 1/5 (um quinto).

Já em relação à causa de diminuição da pena articulado no artigo 41 da Lei nº 11.343/06, de fato o interrogatório fornecido pelo recorrente no bojo inquisitorial não auxiliou na descoberta de nenhum fato novo relacionado às investigações, motivo pelo qual o recorrente não faz jus ao benefício.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, mantido o aumento relativo à transnacionalidade do delito em 1/6 (um sexto) e aplicada a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/5 (um quinto), fixo a pena de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, que torno definitiva.

Pretende a defesa o estabelecimento de prisional menos gravoso para início de cumprimento da pena.

Sem razão.

Conforme se observa, as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, em especial a conduta social do agente, foram valoradas de forma negativa, a teor do disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal, razão pela qual mantenho o regime inicial fechado.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (6 anos, 3 meses e 24 dias de reclusão), a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do delito, nos termos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

Por último, sem razão à defesa no tocante ao pedido de concessão liminar do direito de o apelante recorrer em liberdade.

Mantenho a prisão cautelar, assim como a denegação do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais (artigos 282, incisos I e II, 312, caput, e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal).

De fato, a autoria e a materialidade restaram comprovadas em relação aos todos os corréus. Ao coacusado Danilo foi fixada pena de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, diante de sua conduta social desfavorável.

Ademais, a custódia cautelar é necessária para assegurar a aplicação da lei penal e adequada à gravidade dos crimes praticados pelos apelantes e às circunstâncias do fato.

Do corréu Gilberto Paulino Soares

A Magistrada de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

Requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que o recorrente não tinha conhecimento da natureza e quantidade de entorpecente apreendido, sendo a exasperação feita na sentença exagerada. Como pedido alternativo, pleiteia a fixação em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, pela participação de menor relevância.

Com parcial razão.

Assim como disposto acima, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Aqui, a personalidade, a conduta social e as demais circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não foram valoradas de forma negativa pelo juízo sentenciante, uma vez que não ultrapassaram o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente.

Contudo, a circunstância relativa à qualidade e quantidade do entorpecente (24.128g de cocaína) autoriza o aumento da pena-base, todavia, não como feito pela Magistrada de primeira instância.

Em contrapartida, a participação de Gilberto não pode ser considerada de menor relevância, pois coube a ele o transporte da mala contendo entorpecente da esteira rolante do Terminal II até o Terminal III, ocasião em que entregou a bagagem ao coacusado Raphael que, juntamente com Danilo, foram os responsáveis por trocar a bagagem e recolocação da etiqueta de identificação.

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, fixo a pena-base de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa (1/2 acima do mínimo legal).

Requer a defesa a incidência da atenuante prevista pelo art. 65, III, d, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), o que foi aplicado pelo juízo sentenciante com redução da pena em apenas 6 (seis) meses.

Com razão.

A atenuante da confissão é preponderante porque torna certa a autoria, assim, se o réu admitiu expressamente a prática do delito, tal elemento serviu de fundamento ao decreto condenatório.

A espontaneidade exigida pela norma prescinde de motivos e não se condiciona ao momento em que revelada.

Portanto, na segunda fase da dosimetria da pena, incide a atenuante da confissão (art. 65, III , d do Código Penal) na fração de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Pleiteia a defesa a aplicação do benefício previsto no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto).

Com razão.

A Magistrada de primeiro grau justificou a não aplicação da causa de diminuição da pena estabelecida no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas por considerar que todos os corréus integram organização criminosa, tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendido e a confiança que a organização criminosa voltada ao tráfico depositava neles.

Assim, como também não há provas nos autos de que o recorrente Gilberto integra organização criminosa e a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada duplamente na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena para majorar a pena-base e afastar o benefício em tela, aplico a mesma fundamentação lançada ao corréu Raphael, uma vez que ausentes elementos subjetivos que possam diferenciar a aplicação do benefício, e reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto), de acordo com o pedido da defesa.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, mantidos o aumento relativo à transnacionalidade do delito em 1/6 (um sexto), a redução da pena em 1/3 (um terço) pela delação ocorrida em sede policial e aplicada a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto), fixo a pena de 4 (quatro) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão e 405 (quatrocentos e cinco) dias-multa, que torno definitiva.

No tocante ao sistema prisional, dou provimento ao recurso da defesa para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, §2º, caput, do Código Penal.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (4 anos e 18 dias de reclusão) e as circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime semiaberto, nos termos dos artigos 33, §2º, b, do Código Penal.

Do corréu William Maciel de Souza

A Magistrada de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

Requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal por entender desproporcional e desarrazoada a majoração feita.

Com parcial razão.

Conforme já explanado acima, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Aqui, a personalidade, a conduta social e as demais circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não podem ser valoradas negativamente, como de fato não foram pelo juízo sentenciante, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente.

Contudo, a circunstância relativa à qualidade e quantidade do entorpecente (24.128 gramas de cocaína) autoriza o aumento da pena-base em ½ (metade) e não como exasperado no juízo de primeiro grau.

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, fixo a pena-base de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa (1/2 acima do mínimo legal).

Na segunda fase da dosimetria da pena, a defesa requer a incidência da atenuante prevista pelo art. 65, III, d, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), o que foi aplicado pelo juízo sentenciante com redução de apenas 6 (seis) meses na pena.

Com razão.

A atenuante da confissão é preponderante porque torna certa a autoria, assim, se o réu admitiu expressamente a prática do delito, tal elemento serviu de fundamento ao decreto condenatório.

A espontaneidade exigida pela norma prescinde de motivos e não se condiciona ao momento em que revelada.

Portanto, incide a atenuante da confissão (art. 65, III , d do Código Penal) na fração de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Pleiteia a defesa a aplicação das causas de diminuição de pena previstas no §4º do artigo 33 e do artigo 41, ambos da Lei nº 11.343/06.

Com parcial razão.

Como aos demais corréus, a Juíza justificou a não aplicação do benefício previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas por considerar que todos integram organização criminosa pelo fato da grande quantidade de entorpecente apreendido e da confiança que a organização criminosa voltada ao tráfico depositava nele.

Aqui, também não verifico provas de que o recorrente William integra organização criminosa. Conforme já dito, a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada duplamente na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena para majorar a pena-base e afastar o benefício em tela. Logo, emprego a mesma fundamentação utilizada com os demais corréus para aplicar a benesse na fração de 1/5 (um quinto), uma vez que não há elementos subjetivos a serem considerados.

Já em relação à aplicação do artigo 41 da Lei nº 11.343/06, de fato o interrogatório fornecido pelo recorrente no bojo inquisitorial não auxiliou na descoberta de nenhum fato novo relacionado às investigações, pois no momento em que fora dado já existia a identificação dos demais envolvidos na empreitada criminosa (Gilberto e Ramon), havendo, inclusive, expedição de mandado de prisão preventiva em desfavor deles e do próprio recorrente.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, mantido o aumento relativo à transnacionalidade do delito em 1/6 (um sexto) e aplicada a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/5 (um quinto), fixo a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, que torno definitiva.

Requer a defesa o estabelecimento de regime prisional diverso do fechado, com realização da detração do tempo de prisão provisória cumprida pelo recorrente, nos termos do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Com razão.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, §2º, caput, do Código Penal.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

A exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade do entorpecente não impede a fixação de regime prisional mais benéfico, se as circunstâncias subjetivas forem favoráveis.

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão) e as circunstâncias judiciais autorizam o estabelecimento do regime semiaberto, nos termos dos artigos 33, §2º, b, do Código Penal.

E, ainda que assim não fosse, realizada a detração conforme pleiteia a defesa, tem-se que o regime menos gravoso é o mais adequado.

O §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/12, estabelece que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No que se refere ao cômputo de prisão provisória na fixação do regime de cumprimento da pena, observo que a aplicação do benefício previsto no dispositivo acima citado consubstancia direito dos acusados em geral.

Considero, no entanto, que a detração penal deve ser computada na data da prolação da sentença, notadamente nas hipóteses em que o juiz de primeiro grau de jurisdição determina, após a sentença condenatória, a expedição de guia de recolhimento para início da execução provisória da pena.

Isto porque, embora o instituto da detração penal não guarde identidade com o da progressão de regime de cumprimento de pena, para a aplicação desde último, nas hipóteses de execução provisória, o Estado deverá de computar o tempo de prisão provisória cumprido pelo réu entre a prolação de sentença e a posterior decisão proferida em grau de recurso.

De fato, o acusado foi preso em 28/04/2015 e assim permaneceu durante toda a instrução criminal. A sentença foi prolatada em 27/11/2015.

Descontado o tempo de prisão provisória (7 meses) da pena concretamente aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão), restam 5 (cinco) anos e 3 (três) meses, fato que também autoriza a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a quantidade de pena aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão), a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do delito, nos termos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

Do corréu Ramon de Souza Nunes

A Magistrada de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

Pleiteia a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal ao argumento de que Ramon não ostenta condenações transitadas em julgado, sendo réu primário.

Com parcial razão.

Como exposto acima, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Para a fixação da pena-base, a Magistrada de primeiro grau levou em consideração a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, a existência de uma condenação sem trânsito em julgado pelo crime de receptação (certidão de objeto e pé fl. 608) e a conduta social (exposição a risco de ser acusado injustamente pela prática de crime de tráfico transnacional de drogas passageiro que teve bagagem trocada e foi identificado com proprietário da mala onde o entorpecente estava armazenado).

De fato, a circunstância relativa à condenação pelo crime de receptação nos autos de nº 0006475-90.2013.8.26.0462, sem trânsito em julgado (certidão de objeto e pé à fl. 608), não pode servir de fundamento para agravar a pena-base do acusado, nos termos da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Contudo, as circunstâncias relativas à qualidade e quantidade do entorpecente e à conduta social autorizam o aumento da pena-base.

De fato, a apreensão de significativa quantidade de droga de alto custo, demasiadamente nociva e viciante (24.128g de cocaína) e o envolvimento de terceira pessoa quando da troca de bagagem, com uso de etiqueta identificando passageiro inocente, justificam a exasperação da reprimenda acima do mínimo legal.

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, afasto a circunstância relativa à condenação sem trânsito por outro crime e fixo a pena-base de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 812 (oitocentos e doze) dias-multa (1/2 correspondente a natureza e quantidade de drogas e 1/8 relativa à circunstância judicial de conduta social, o que totaliza 5/8 acima do mínimo legal).

Como não houve insurgência da defesa quanto à segunda fase da dosimetria da pena, mantenho o aumento de 1/12 (um doze avos) relativo a agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, de que resulta pena de 8 (oito) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 879 (oitocentos e setenta e nove) dias-multa.

Requer a defesa a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas no máximo legal de 2/3 (dois terços).

Com parcial razão.

O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração tão somente em uma das fases da dosimetria da pena, vedada a sua aplicação cumulativa, que acarretaria bis in idem (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, RE com Agravo nº 666.334/AM, j. 03/04/2014).

A Magistrada fundamentou a não aplicação do benefício por considerar que o corréu Ramon integra organização criminosa, tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendido e a confiança que a organização criminosa voltada ao tráfico depositada nele.

Portanto, note-se que a Juíza fundamentou a não aplicação do benefício, de forma oblíqua, na quantidade da substância entorpecente, o que caracteriza bis in idem, razão pela qual não é possível adotar a fundamentação da sentença neste ponto.

Ademais, o fato de o coacusado deter a confiança da organização criminosa não o faz integrante dela, pois agiu como intermediário entre o grupo organizado e os agentes contratados para atuarem como transportadores da droga.

Seria, pois, o caso de afastar o benefício em razão da dedicação do corréu a atividades criminosas. Todavia, como não houve fundamentação nesse sentido na sentença e a acusação não insurgiu contra o argumento utilizado na decisão, não pode esse Tribunal, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa, agregar, de ofício, novos fundamentos à sentença condenatória em prejuízo do réu.

Portanto, o acusado é primário, tem bons antecedentes e, da prova dos autos, conclui-se que ele não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa, daí porque faz jus à aplicação da benesse prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06. Entretanto, as circunstâncias da prática delitiva descritas na sentença (conhecimento prévio da pessoa do corréu pela organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas e a confiança nele depositada ao entregar elevada quantidade de entorpecente e de alto custo), as quais adoto como razão de decidir, justificam a incidência em patamar inferior ao máximo legal.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, mantido o aumento relativo à transnacionalidade do delito em 1/6 (um sexto) e aplicada a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/5 (um quinto), fixo a pena de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa, que torno definitiva.

Não deve prosperar o pleito da defesa de isenção ou de redução da pena de multa.

O tipo penal do tráfico de drogas prevê as penas de reclusão e de multa (reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa).

O coacusado, ao incorrer na conduta penalmente tipificada, fica submetido às penas estabelecidas no preceito secundário da norma incriminadora, não podendo eximir-se da aplicação das sanções legalmente estabelecidas ao argumento de insuficiência financeira.

O caso dos autos não é exceção. Aliás, a defesa não logrou comprovar a hipossuficiência financeira do corréu Ramon.

Mantenho, pois, a pena de multa aqui estabelecida.

Por fim, prejudicado o requerimento feito pela Procuradoria Regional da República de expedição de Carta de Sentença ao juízo de origem para execução provisória da pena, pois as respectivas Guias de Recolhimento Provisórias em desfavor de todos os recorrentes já foram expedidas (fls. 1002/1003, 1005/1006 e 1009) e todos os condenados se encontram presos.

Mantida, no mais, a sentença condenatória.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso das defesas Raphael Silva Araújo e Danilo Silva de Oliveira para fixar a pena-base em 5/8 (cinco oitavos) acima do mínimo legal, aplicar a atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto) e diminuir a pena em 1/5 (um quinto) em razão do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, do que resultam as penas de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses, 16 (dezesseis) dias de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa e 6 (seis) anos, 3 (três) meses, 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, respectivamente; DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa de Gilberto Paulino Soares para fixar a pena-base em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, aplicar a atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto) e diminuir a pena em 1/6 (um sexto) em razão do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, do que resultam as penas de 4 (quatro) anos, 18 (dezoito) dias de reclusão e 405 (quatrocentos e cinco) dias-multa e para estabelecer o regime inicial semiaberto; DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa de William Maciel de Souza para fixar a pena-base em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, aplicar a atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto) e diminuir a pena em 1/5 (um quinto) em razão do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, de que resultam as penas de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e para estabelecer o regime inicial semiaberto; e, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa de Ramon de Souza Nunes para fixar a pena-base em 5/8 (cinco oitavos) acima do mínimo legal e aplicar a causa de diminuição da pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, no patamar de 1/5 (um quinto), do que resultam as penas de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses, 16 (dezesseis) dias de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.

É como voto.