Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação criminal da defesa para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena em menor extensão que a pretendida pela defesa, em 1/6 (um sexto), ficando o réu EMERSON KLOETTER BATISTA MARQUES definitivamente condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de EMERSON KLOETTER BATISTA MARQUES contra a sentença que o condenou pela prática do delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, aplicando analogicamente a pena cominada no art. 33 da Lei n. 11.343/06, a 5 (cinco) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 380/389v.).

Alega-se, em síntese, o seguinte:

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 411/415v.

A Ilustre Procuradora Regional da República, Inês Virgínia Prado Soares, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso para que incida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, consequentemente, com a redução da pena seja cumprida a pena privativa de liberdade em regime aberto (fls. 417/419v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. EMERSON KLOETTER BATISTA MARQUES foi denunciado pela prática do delito do art. 273, § 1º-A e § 1º-B , I, do Código Penal, por ter importado produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária.

Narra a denúncia que, em 18.09.09, por volta das 21h30, durante fiscalização de rotina na BR-463, no posto da Polícia Rodoviária Federal, foi abordado um ônibus que transportava estudantes da cidade de Ponta Porã (MS) a Dourados (MS) conduzido pelo motorista ASTURIO GONÇALES, ocasião em que foi encontrada e apreendida, ao lado do banco do condutor, uma caixa lacrada com fita adesiva a qual continha diversos medicamentos estrangeiros, sem o registro no órgão de vigilância sanitária. Posteriormente, averiguou-se que tais medicamentos foram adquiridos no Paraguai pelo acusado EMERSON, que os colocou dentro de uma caixa lacrada e pediu ao motorista do ônibus que levasse a caixa de Ponta Porã (MS) até Dourados (MS), sendo que ASTURIO desconhecia o conteúdo que transportava, não suspeitando que se tratava de produtos ilícitos.

O acusado, que foi preso em flagrante pelos Policiais Militares ao ir ao encontro do motorista de ônibus para receber a encomenda (caixa com medicamentos proibidos), confessou que sabia que os medicamentos eram de uso proibido no Brasil, mas ainda assim os adquiriu no Paraguai e pretendia revendê-los em Dourados (MS), além de afirmar que tinha ciência dos efeitos nocivos dos produtos adquiridos (fls. 75/77).

Preliminar. Competência. Justiça Federal. A defesa de EMERSON alega incompetência da Justiça Federal, porquanto ausente a internacionalidade do delito, uma vez que os medicamentos foram apreendidos e o réu foi preso em flagrante na cidade de Dourados (MS), ou seja, em território nacional, e não há provas nos autos da internacionalidade do delito (fls. 398/402).

Sem razão.

O Laudo de Exame de Produto Farmacêutico n. 2.051/2009, lavrado por peritos da Polícia Federal, conclui que nenhum dos medicamentos analisados presta-se ao comércio em território nacional, por não terem registro junto à Anvisa, sendo de importação proibida. Acrescenta que a origem dos materiais examinados baseia-se nas informações contidas nas embalagens dos produtos, cujos fabricantes foram declarados como procedentes do Paraguai e dos Estados Unidos da América (fls. 46/65).

Considerando que há indícios de internacionalidade do delito, uma vez que os medicamentos teriam sido trazidos do Paraguai, conforme afirmou o próprio acusado em seu interrogatório judicial (mídia à fl. 302), deve ser mantido o feito na Justiça Federal.

Rejeito a preliminar.

Materialidade, autoria e dolo. A materialidade, a autoria e o dolo não foram objetos de recurso e restaram comprovados nos autos pelas seguintes provas:

Mantida, portanto, a condenação do réu EMERSON.

Recorre a defesa pleiteando a desclassificação da conduta para o delito de descaminho, sob o argumento de que houve a importação de produto proibido. Ademais, os produtos apreendidos não chegaram a causar danos à saúde de terceiros, tendo em vista que não chegaram a ser comercializados.

Sem razão.

O Juízo a quo aplicou ao réu no que tange ao delito previsto no art. 273 do Código Penal a pena do crime de tráfico de droga, por analogia in bonam partem, entendendo ser inconstitucional o preceito secundário da norma penal incriminadora, de modo que o apelante não foi atingindo pela pena mais severa do art. 273 do Código Penal.

Apurou-se que o réu adquiriu no Paraguai e ingressou no Brasil com 1 (um) pote do produto "Creatine Micronized" (aminoácido creatina), 120 (cento e vinte) cápsulas do produto "Universal BCA 2000", 1 (um) pote lacrado do produto "Pre-load Creatine Complex" (aminoácido creatina), 100 (cem) cápsulas do medicamento "Stack Xtreme" (Sibutramina), 100 (cem) cápsulas do medicamento "Dyma-Burna Xtreme" (moderador de apetite), 10 (dez) comprimidos do medicamento "Brontel" (broncodilatador), 1 (uma) caixa do medicamento de nome comercial "Stanozoland Depot" (de uso veterinário para aumento de massa muscular em equinos), 1 (uma) caixa de medicamento de nome comercial "Decaland Depot" (esteroide anabolizante), 2 (duas) ampolas do medicamento "Winstrol", 2 (duas) ampolas do medicamento "Lipostabil", 2 (duas) cartelas do medicamento "Pramil" (utilizado no tratamento de disfunção erétil do pênis), 10 (dez) comprimidos do medicamento "Rimogras", 1 (uma) cartela do medicamento "Erofast" (utilizado no tratamento de disfunção erétil do pênis) (Laudo Pericial às fls. 47/50), sendo que foi constatado que parte dos produtos apreendidos eram entorpecentes e parte eram medicamentos sem registro na Anvisa e de venda proibida pela mesma Agência, assim como que alguns medicamentos eram falsos e outros eram de importação restrita par uso animal (Laudo Pericial n. 2.051/2009 às fls. 46/65).

A conduta descrita na denúncia corresponde exatamente ao tipo descrito no art. 273, § 1º-B, do Código Penal, consistente em importar medicamentos sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância competente, independentemente da destinação pretendida (revenda), sendo inviável, por força do princípio da especialidade, a aplicação do art. 334 do Código Penal.

Ademais, não restou configurado o crime de contrabando, pois consoante se verifica do laudo pericial foi realizada a introdução em território nacional, o transporte de medicamentos de importação proibida, sem registro na Anvisa, assim como de medicamento falso e produtos nocivos à saúde humana, produtos de uso animal com restrição de importação e substâncias entorpecentes, condutas que estão tipificadas com especialidade no Código Penal e na Lei n. 11.343/06.

Desse modo, correta seria a condenação do acusado pela prática do delito do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, porém o Juízo a quo considerou que a pena prevista no art. 273, § 1º-B, do Código Penal é excessivamente rigorosa e desproporcional, razão pela qual aplicou analogicamente a pena cominada no art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que ambos os tipos tutelam a incolumidade da saúde pública.

Ainda que meu entendimento seja no sentido de que não deva ser feita a combinação de leis, a fixação da pena está adstrita àquela já procedida na sentença, em atendimento ao princípio da non reformatio in pejus, uma vez que não há recurso acusatório em tal sentido.

Passo à análise da dosimetria.

Dosimetria. Atento às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o Juízo a quo desconsiderou as circunstâncias relativas à culpabilidade, personalidade do réu, motivos e consequências do crime, que entendeu normais à espécie. Entretanto, fixou a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em razão da maior reprovabilidade da conduta pelo fato de o réu ter envolvido outra pessoa na prática do crime (o condutor do ônibus) sem que ela tivesse conhecimento, aumentando a pena em 1/6 (um sexto), o que resultou em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Reconheceu a atenuante da confissão, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto), o que resultou em 5 (cinco) anos de reclusão, que tornou definitiva, à míngua de demais circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou de aumento de pena.

A pena pecuniária restou fixada em 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Estabeleceu-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

Concedeu ao réu o direito de apelar em liberdade (fls. 388v./389v.).

Recorre a defesa pleiteando:

Assiste-lhe parcial razão.

O Juízo a quo considerou que a pena prevista no art. 273, § 1º-B, do Código Penal é excessivamente rigorosa e desproporcional, razão pela qual aplicou analogicamente a pena cominada no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

A pena-base, como visto acima, foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Houve o reconhecimento da confissão, reduzindo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Ressalvado meu entendimento a respeito, o fato é que, uma vez aplicada a pena do delito de tráfico para o crime do art. 273-B do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça, preconiza que seja considerada a aplicabilidade da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ((STJ, REsp n. 1569202/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05.05.16).

O réu é primário e sem antecedentes criminais (fls. 30, 313, e 315/317). Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do comércio de medicamentos e suplementos alimentares estrangeiros de uso proibido no Brasil seu meio de vida. Faz jus, portanto, à redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, porém na fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando as circunstâncias subjacentes à prática delitiva. No caso, os produtos medicinais estavam ao lado do banco do motorista de ônibus em uma caixa lacrada com fita adesiva, e o motorista que transportava para o acusado medicamentos de importação proibida e nocivos à saúde humana, sequer suspeitava que transportava algo ilícito, tendo o acusado envolvido terceiro inocente na sua atividade ilícita, conforme relatado na inicial acusatória (fls. 75/77). A pena resultante dessa redução é de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e proporcionalmente reduzo a pena de multa para 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Mantenho o arbitramento do valor do dia-multa no mínimo legal.

Considerada a pena ora fixada, o regime inicial de cumprimento de pena deve permanecer o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Não estão preenchidos os requisitos do art. 44, I, do Código Penal, razão pela qual não há a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena em menor extensão que a pretendida pela defesa, em 1/6 (um sexto), ficando o réu EMERSON KLOETTER BATISTA MARQUES definitivamente condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

É o voto.