Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, de que resulta a pena definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Emeka Clinton Nkeogaeme em face da r. sentença de fls. 319/321, que julgou procedente a denúncia, para condená-lo a prática do delito previsto no artigo 304 c.c. o artigo 297 do Código Penal, fixada a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado de cumprimento de pena e 11 (onze) dias-multa, cada um fixado no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa requer a reforma da sentença nos seguintes termos (fls. 339/361):

a) a extinção da punibilidade do réu, tendo em vista sua condição de refugiado, nos termos do artigo10 da Lei 9.474/97;

b) absolvição do réu por impossibilidade de condenação simultânea nos crimes de falsificação de documento público e uso de documento falso;

c) absolvição do réu quanto à conduta de saída do país, sob o fundamento da atipicidade;

d) absolvição do réu sob o fundamento de que o crime em questão teria sido absorvido pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (Tráfico de drogas);

e) absolvição do réu pelo reconhecimento de crime impossível, nos termos do artigo 386, III do Código de Processo Penal;

f) absolvição do réu sob o fundamento de que agiu com ausência de dolo, nos termos do artigo 20 do Código Penal;

g) a absolvição do réu nos termos do artigo 386, VI do Código de Processo Penal;

h) fixação da pena-base no patamar mínimo;

i) incidência da atenuante da confissão espontânea;

j) reconhecimento de crime único, rejeitando-se a imputação de concurso material de crimes.

Contrarrazões apresentadas às fls.363/370-v.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento da apelação (fls. 373/382).

É o relatório.

À revisão.

Consta dos autos que Emeka Clinton Nkeogaeme foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 304 c.c. o artigo 297 do Código Penal, porque apresentou passaporte com visto brasileiro falso às autoridades brasileiras do Aeroporto Internacional Antônio Carlos Jobim - Rio de Janeiro/RJ, no dia 23/04/2014 ao entrar no país, e do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, no dia 22/01/2015, ao sair do país, ocasião em que foi preso ao trazer consigo aproximadamente 2.193g (dois mil cento e noventa e três gramas) de cocaína (fls. 55/58 e 137/138-v - aditamento da denúncia).

Após regular instrução, sobreveio sentença condenatória contra a qual a defesa interpôs apelação.

Passo a matéria devolvida.

Inicialmente, não conheço do pedido de absolvição do réu por impossibilidade de condenação simultânea nos crimes de falsificação de documento público e uso de documento falso, tendo em vista que, no presente caso, o acusado foi denunciado e condenado apenas quanto ao uso de documento falso (artigo 304 do Código Penal) (fls. 137/138-v - aditamento da denúncia).

A defesa requer o reconhecimento da extinção da punibilidade do réu, tendo em vista sua condição de refugiado, nos termos do artigo10 da Lei 9.474/97.

O pedido em questão não deve ser acolhido.

O artigo 10 da Lei 9.474/97 dispõe que será sobrestado o processo criminal ou o procedimento administrativo instaurado para apurar, especificamente, a entrada irregular do peticionário no território nacional; não cuidando, o artigo em comento, de suspensão de procedimento criminal relativo à saída irregular do Brasil.

Apesar de o acusado comprovar o pedido de refúgio à fl. 20, na data de 09/05/2014, é inaplicável tal benefício no tocante ao crime de uso de documento falso para a saída do acusado do território nacional, pois independentemente da regularidade, a partida do território brasileiro é incompatível com o desejo de aqui obter asilo.

De qualquer maneira, os motivos que supostamente obrigaram o estrangeiro a servir-se de documento falso para ingressar no Brasil, de fato, não estariam mais presentes no momento em que o apresentou para deixá-lo, não havendo que se falar em extinção da punibilidade em função da existência pedido de refúgio.

Em seguida, a defesa requer o reconhecimento da atipicidade da segunda conduta descrita na inicial acusatória, momento em que o acusado tentava deixar o país, em 22/01/2015, por supostamente, não haver a necessidade de apresentação de visto na saída do território nacional.

Não merece acolhimento tal alegação.

É interesse do estado brasileiro que se mantenha a fiabilidade de seus documentos públicos, de maneira que a utilização de passaporte genuíno com qualquer tipo de contrafação, ou aposição de visto inautêntico, por si só, vilipendia a fé pública tutelada pelo Código Penal.

Portanto, por trata-se de delito formal, a conduta de apresentar o passaporte com a inserção de dados falsos às autoridades alfandegárias, seja na entrada ou na saída do território, se enquadra no crime de uso de documento falso na forma consumada, uma vez que essa conduta, por si só, atinge a fé pública e o interesse da União na veracidade dos documentos por ela emitidos, independentemente de resultado naturalístico, ou se a autoridade brasileira efetivamente checou ou fiscalizou o visto na ocasião da saída do acusado do país.

Também não há absorção do crime de uso de documento falso pelo crime de tráfico internacional de drogas, seja porque o crime de falso não é meio para a prática do tráfico internacional de drogas, que pode ser cometido com documentos verdadeiros, seja porque a potencialidade lesiva do passaporte adulterado não se exaure com a prática do tráfico e é independente deste.

No que tange à materialidade delitiva, registro que está demonstrada pelos seguintes elementos: a) Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/05); b) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 1186/2015 (documentoscopia) (fls. 90/97) e c) Auto de Apresentação e Apreensão nº 0017/2015-4-DPF/AIN/SP (fls. 21/22).

De fato, concluiu-se que o passaporte da República Federal da Nigéria em nome do acusado é materialmente legítimo, porém o visto brasileiro de número 063193MG é inautêntico (fl. 96).

Outrossim, em que pese a defesa pleitear a absolvição do acusado, mediante o reconhecimento de crime impossível, por ter sido grosseira a falsificação, entendo que não merece acolhimento tal pedido.

Verifica-se que a falsidade do documento estava apta a ludibriar as autoridades, tanto que o acusado ingressou no país pelo Aeroporto Internacional Antônio Carlos Jobim - Rio de Janeiro/RJ, no dia 23/04/2014, utilizando tal documento sem qualquer dificuldade. Portanto, não há que se falar em crime impossível.

A autoria foi evidenciada pela oitiva das testemunhas de acusação e pelo interrogatório judicial do acusado (fls. 02/05 e 391).

Sustenta a defesa, no entanto, a ausência de dolo na conduta do réu-apelante.

Em sede judicial o réu confirmou a prática delitiva. Disse, contudo, que ignorava a falsidade empreendida, pois quem teria providenciado o seu visto teria sido um agente contratado por sua família. Alegou que na Nigéria a maneira comum de se obter esse tipo de documento é através de agentes pagos, e que acreditou, por este motivo, que o documento era verdadeiro (fl. 391).

Ora, a própria declaração do réu de que não compareceu a nenhuma repartição oficial de imigração para obter seu visto brasileiro, contratando um agente para tal intento, indica que o apelante possuía plena ciência de que o visto com que procurou entrar e sair do Brasil era falso, destinado a facilitar o crime de tráfico, e, mesmo que não tivesse conhecimento da ilicitude de sua conduta, no mínimo assumiu o risco de praticá-la, configurando o dolo eventual, a ensejar sua condenação nas penas dos artigos 304 c.c. 297, do Código Penal.

Desta forma, não merece guarida o pleito defensivo pela absolvição do réu, ante a atipicidade da conduta a ele imputada, em razão da configuração de erro de tipo ou, ao menos, ante a fundada dúvida sobre a sua existência, nos termos do artigo 20, caput, do Código Penal, pois ficou demonstrada a intenção do acusado de burlar a lei brasileira e enganar a fiscalização, ao utilizar um visto falso, de forma livre e consciente, perpetrando conduta típica e antijurídica.

Assim, demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, bem como o dolo, a manutenção da condenação de Emeka Clinton Nkeogaeme pelo cometimento do crime do artigo 304 c.c. 297 do Código Penal é medida de rigor.

O Magistrado de primeiro grau aplicou as penas com a seguinte fundamentação:

Em sede de Embargos de Declaração, o Magistrado de primeiro grau realizou a seguinte modificação de seu julgado:

Passo à dosimetria da pena.

A defesa sustenta a redução da pena-base aplicada para o mínimo legal.

Com razão.

Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Constata-se que o juízo valorou negativamente os antecedentes do réu. Para isso, se valeu do processo criminal de número 0000355-39.2015.4.03.6119, em que foi apurado o delito de tráfico de drogas, ocorrido na mesma oportunidade em que o réu cometeu o delito ora apreciado nestes autos (saída do país em 22/01/2015).

Ora, não é possível considerar a existência de ações penais em curso ou inquéritos para caracterização de maus antecedentes, conduta social desfavorável nem personalidade voltada para a prática de crime, nos termos da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o aumento com base nos maus antecedentes do agente deve ser descartado. Desta maneira, fixo a pena-base no mínimo legal de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, a defesa requer a incidência da atenuante da confissão espontânea.

Deve prosperar o pedido da defesa, pois o acusado admitiu o cometimento do crime na fase judicial (fls. 391).

A circunstância de o apelante ter requerido a absolvição sob o fundamento de que agiu com ausência de dolo não implica afastamento do redutor do artigo 65, III, "d", do Código Penal, uma vez que a espontaneidade exigida pela norma prescinde de motivos. São, pois, irrelevantes as razões pelas quais o agente admitiu a prática do crime para que se aplique a atenuante.

Ademais, a confissão serviu de fundamento ao decreto condenatório.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d" do Código Penal), e reduzo a pena em 1/6 (um sexto), o que, por não haver possibilidade de ser fixada abaixo do mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ, resulta em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, a existência de causas de aumento ou diminuição não foi objeto de recurso interposto na Superior Instância, razão pela qual fixo a pena em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

A defesa também pleiteia o reconhecimento de crime único e o afastamento do concurso material de crimes quanto às condutas de entrar e a de sair do território nacional mediante apresentação de documento falso.

Não há como reconhecer essa unicidade.

O caso é de pluralidade de crimes, configurados em condutas distintas e com dolos autônomos. O acusado primeiro aspira entrar no país, para depois, avaliar quando e se sairá do território nacional. São momentos distintos, que, no presente caso, foram separados por um intervalo de quase 9 (nove) meses, e ocorreram em lugares diferentes, proporcionando uma pluralidade de resultados.

Portanto, tendo em vista não se tratar de crime único, deve ser reconhecido o concurso material (artigo 69 do Código Penal) e somadas as penas dos 2 (dois) delitos de uso de documento falso cometidos pelo réu, do que resulta a pena definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, §2º, caput, do Código Penal.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do CP).

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena concretamente aplicada (4 anos) e as circunstâncias judiciais autorizam a fixação do regime aberto, nos termos dos artigos 33, §2º, c, do Código Penal.

Com fundamento no artigo 44, I e II do Código Penal, e por constituir medida socialmente recomendável, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários a entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução e em prestação pecuniária, também destinada a entidade definida pelo Juízo da Execução Penal, no valor de um salário mínimo, à mingua de elementos acerca da atual situação financeira do acusado que permitam sua majoração.

Mantida, no mais, a sentença condenatória.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, de que resulta a pena definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em regime prisional aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

É como voto.